新闻背景

　　代孕是人类利用现代科技实现生育的新方式，它帮助不孕者实现了生育子女的愿望，解除了其精神上的痛苦，同时也使不孕家庭可享受天伦之乐。从缓解人口老龄化趋势、实现和谐稳定的社会发展目标来看，代孕也不失为社会人口再生的一种方式。

　　但代孕如同一把双刃剑，其虽圆了部分不育夫妇的子女梦，却也打破了传统的生育观念和生育秩序，不可避免地会带来一系列法律、道德、伦理等社会问题。

　　同时由于我国现行规定对代孕行为持否定态度，导致代孕转为地下，代孕地下市场极其混乱，无任何规制。

　　面对这一切，我国法律是应该选择禁止代孕行为，还是应对代孕予以具体立法，使其得以合理引导和规范呢？

　　代孕行为是否合法观点不一

　　记者：目前我国代孕地下市场异常“火爆”，但社会舆论却纷纷谴责，我国现行法律对代孕是如何规定的，目前代孕行为在我国是否合法呢？

　　律师王欢：目前学术界对代孕还没有一个比较权威的定义，一般认为，代孕是指代他人怀孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。

　　我国目前涉及代孕行为的规定主要是卫生部颁布的，分别独角兽司法考试网于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）和2006年2月7日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》（以下简称《实施细则》）。

　　《管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

　　《实施细则》第5条第三款则规定了开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构，如果实施代孕技术等情形将导致该机构校验不合格。

　　很显然，从全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律和国务院颁布实施的行政法规的层面讲，我国现行法律并没有关于代孕行为是否合法的明确规定，但从上述现行卫生部的部门规章的规定上看，我国法律对代孕行为却是持否定态度的。

　　目前我国法律学术界对代孕行为是否合法也存在不同的看法：

　　对代孕行为合法性持肯定态度的观点认为，前述《管理办法》及《实施细则》属于部门规章，不属于全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律和国务院颁布实施的行政法规，而我国《合同法》第52条第五款关于合同无效的规定，仅将判断合同效力的权力赋予全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律及行政法规，而部门规章显然不属于判断合同是否有效的依据，且上述两个部门规章规制的范围仅是针对实施人工辅助生殖技术的医疗机构，而不涉及代孕双方和中介机构。因此，在法律没有明确禁止代孕时，根据“法不禁止即自由”的民法基本原则，代孕双方和中介机构有权在平等协商基础上签订代孕合同，并遵照履行。

　　持否定观点的学者则认为，代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量，因代孕协议违反了社会公共秩序和善良风俗，构成《合同法》第52条第四款规定的合同无效情形，即因违反社会公共利益而属于无效合同。

　　国外对代孕的立法态度

　　记者：那么其他一些国家和地区在代孕问题上是如何规定的呢？

　　律师贺继楠：各个国家和地区立法对待代孕的态度并不一致，考察具体代孕立法，基本上有以下几种类型：

　　一是完全禁止型，即对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。

　　在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外，即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。

　　在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。此外，所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。

　　二是严格限制型，即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。

　　2000年年底，我国香港特别行政区通过《人类生殖科技条例》，规定代孕必须经委托夫妇及代孕者三方同意，并经过至少两名医生辅导，不能涉及商业利益，否则三方面都有可能要负法律责任，一经定罪，最高罚款10万港元及监禁两年。

　　在澳大利亚，除了塔斯曼尼亚州，其他州的非商业化代孕都是合法的，但是商业代孕是违法的。

　　英国《代孕协议法案》及《人类受精与胚胎学法》严禁一切形式的商业性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金给付却是合法的。

　　三是完全开放型，即法律认可代孕行为的合法性，即使是商业代孕行为。这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。

　　在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。

　　此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子（但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法）。

　　是否立法承认代孕值得探讨

　　记者：目前我国的代孕市场可以说是杂乱无序，您认为我国未来立法是应该禁止代孕行为还是应该承认代孕行为的合法性？

　　律师张克：这个问题值得进一步探讨论证，目前我国代孕有市场并混乱无秩序，主要是我国现行规定与代孕市场需求产生了矛盾，导致代孕只能转入地下运行，这点王律师前面已经提到。

　　有需求的地方就会有市场，有市场的地方就必须要有法律予以规制，因此，我个人倾向于我国立法应当承认一定条件下代孕行为的合法性，并对代孕予以明确立法，使其得以合理应用。

　　具体到立法层面，我觉得应当考虑到以下几个方面的问题。

　　一是要明确规定代孕条件。要严格规定可以实施代孕行为的具体情形，严格规定代孕条件。对人工辅助生殖技术的研究，是出于对独角兽司法考试网Q1973506327自然生殖不足的补充，是在迫不得已的情况下才能实施的一种补救性的医疗行为。患者的最终目的也只是期待独角兽司法考试网Q1973506327能拥有一个和自己有血缘关系的子女，因此代孕行为不能随心所欲的实施，只有某些特殊情况，比如治疗性代孕、妊娠代孕、非商业性代孕等才可以被允许，具体范围可由国家卫生部门统一认定。严禁由于防止超生、失业、保持身材、怕生育危险等问题而申请的代孕。法律应当明确规定代孕必须具备的条件，比如能申请代孕的主体必须是处在合法婚姻关系内的夫妻双方，其中有一人由于先天、后天的原因不能自然生殖、要符合计划生育规定、必须至少由夫妻一方的精子或卵子与他人的精子或卵子结合等，代孕运行机构应当严格审查上述条件，对不符合条件的一律拒绝代孕。

　　二是要明确禁止商业代孕。法律要明确禁止商业代孕行为，明确规定从事商业代孕行为的代理机构和委托人应当承担的法律责任。代孕是一项公益事业，旨在圆不孕不育夫妻拥有子女的梦。因而，不能通过代孕行为来营利，任何一方都不能借此收取不正当的利益，否则法律应当予以严惩。

　　三是要加强国家行政监管。代孕行为不是一个单纯的民事行为，它涉及方方面面的关系。国家应当加强行政监督管理，一方面要完善行政监督立法，提供对代孕行为的监管依据；另一方面国家应指定一个特定的行政部门对代孕行为进行核准，防止有纠纷发生的时候，各部门之间的责任推诿。

　　四是要明确规定代孕运作机构及代孕操作规程。国家应当尽快对人类辅助生殖技术的准入制度、操作规程等制定和出台各项具体规定，明确规定代孕运行机构的主体范围和操作流程。目前我个人认为合法的代孕运行主体机构最好规定为国有三甲及以上医疗机构，可以确保代孕的正规化、安全化和卫生化。

　　五是要完善现行法律法规规定。立法机关在制定有关代孕法律法规的同时，也要通过修改和完善我国现行法律法规关于比如代孕孩子的归属、代孕孩子的继承权、代孕协议的有效性等问题的规定，使代孕法律规定更加完善，也使得人们真正做到有法可依。

　　总之，我个人认为，理性和宽容应当是我们对待代孕的正确态度，只要有国家的法律加以规范，严格控制，合法的代孕就会成为造福人类的生育方法。