刑法修正案（八）第二十二条规定，在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。“即危险驾驶罪。

　　刑法修正案增设危险驾驶罪的背景是近年来屡屡发生的恶性酒驾肇事案件，从现实来看，感觉设置该罪名是顺应形势和民心，其实笔者认为从刑法的诸多特点和要求来看，该罪名的设立存在诸多不足。

　　一、该罪名的设立缺乏足够的理论分析

　　危险驾驶行为还有很多重大的理论问题没有解决，诸如：什么是危险驾驶？危险驾驶应包括哪几类行为？危险驾驶要定罪的话，其主观的罪过是什么，是故意还是过失抑或是既包含故意也包含过失？危险驾驶罪应设置为危险犯还是结果犯？如果是危险犯，那么应是抽象危险犯还是具体危险犯？危险驾驶罪和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安罪的关系如何协调等等。

　　第一、就目前学者们的论述来看，有的人把危险驾驶表述为：“是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉酒驾驶）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为”。有的人则把危险驾驶 定义为：“是指严重危害公共安全的高度危险性驾驶行为，包括酒后驾驶、醉酒驾驶、道路飙车、无证驾驶、吸毒后驾驶等行为”很显然，就学者们的定义来看，危险驾驶具体包括哪些类型的行为也不尽一致。刑法修正案规定的危险驾驶则仅仅包含了两种行为类型。

　　第二、如果危险驾驶予以定罪处罚的话，那么这个罪的主观罪过方面则可能也有很大的争议。学界一种观点认为危险驾驶罪的主观方面是故意，另一种观点则认为，危险驾驶罪的主观方面很难全部认定为故意。言下之意，该观点认为危险驾驶罪的主观罪过既包含故意也包含过失，而这显然是违反我国刑法的罪过理论的。笔者认为，就刑法修正案所规定来看，似乎可以认为危险驾驶罪的主观罪过是过失。

　　第三、有的学者认为危险驾驶罪应设置为结果犯，并认为应设置为抽象危险犯，有的学者则认为应把危险驾驶罪设置为结果犯。很明显，危险驾驶设置为危险犯还是结果犯，对认定是否构成犯罪以及犯罪的既遂或是未遂具有重大的影响，遗憾的是现在理论界对此并未有相对一致的看法。最后，如果把危险驾驶规定为犯罪，那么它和交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪如何协调则又成为问题。一种观点认为，由于我国刑法在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间缺乏一个过渡性罪名，所以应效仿日本等国设立一个衔接罪名，即危险驾驶罪；另一种观点则认为司法实践中的危险驾驶行为完全可以在以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪中消解，根本没有必要在刑法中设置这个罪名。笔者认为，刑法修正案欲借鉴国外刑法的规定，把危险驾驶设置为一个独立的罪名，根本目的是想把对法益的保护提前规制，但我们应清醒地看到，国外是在交通法等行政法规中规定危险驾驶这一罪名的，而且这些国家就这个罪名规定的刑罚多是罚款和监禁，相较之下，我国刑法典规定的范围较窄，仅仅规定那些具有极其严重社会危害性的行为，把危险驾驶这样的行为写入刑法典并不合适，即使要在刑法中规定这个罪名，也应在理论研究相对成熟，理论储备比较充足的基础上进行，而正如上述，这方面的条件尚不具备。所以，笔者以为在刑法中设立这样一个罪名，只能说是违背了刑事立法的规律和科学性要求，甚至可以说是一种媚俗性的不理智的做法。

　　二、从刑法的谦抑性分析

　　众所周知，刑法的作用不是万能的，刑法由于其固有的严厉性以及剥夺法益的重大性，刑法应尽量紧缩其调控范围，刑法应具有谦抑性。所谓刑法的谦抑性，一般是指能用其他法律或社会其他调控手段规制的行为，就尽量不用刑法的手段来规制。可以说，我国古代就早已存在这一刑法的重要思想，比如，古代的“慎刑”思想在我国传统刑法中就占有重要的地位。及至近代，刑法的谦抑性更受到前所未有的重视。我国刑法学者对刑法的谦抑性也多有论述，比如，陈兴良教授认为：刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪”。很显然，陈兴良教授是从刑事立法的角度对刑法的谦抑性加以界定的。还有学者是从从刑事司法的角度何刑事立法的角度对刑法的谦抑性进行了论述，例如，叶慧娟博士认为：“刑法的谦抑性实质上是指基于刑法的补充性和经济性的内在规定，刑法对自身介入人们生活、发挥功效的必要性、适度性和有效性的一种自我约束和限制机制，是刑法及一切相关刑法行为所必须遵循的基本理念”。刑法的谦抑性不仅仅是刑事立法而且也应是刑事司法的基本准则。至于刑法谦抑性的具体内容，尽管不同的学者有不同的论述，但现在一般认为，刑法的谦抑性包含三个方面的要求，其一是刑法的有限性；其二是刑法的迫不得已性。其三是刑法的宽容性。按照笔者的理解，所谓刑法的有限性是指刑法的触角不要过于伸长，尽管刑法调整的社会关系具有最大的广泛性，但只应限于调整那些具有相当严重程度的社会危害性行为，从刑事立法的层面上来看，刑法修正案所规定的危险驾驶行为尚不符合这一要求。所谓刑法的迫不得已性，是指只要在穷尽其他一切法律的调控手段尚不足以抑制某种行为而对法益的保护严重不足时，才可以考虑动用刑法的手段。由此观之，笔者以为，危险驾驶行为尽管也具有一定程度的社会危害性，但只要完善交通行政法规的规定，加大行政监管的力度就完全可以遏制此类行为，如果放弃这一对法益保护的前置性行政措施，则有失妥当。故在刑法中对危险驾驶行为规定而放弃行政法规的拦截，是交通行政部门的刑法万能论思想在作怪，是一种不负责任的推卸行为，这样显然不利于问题的解决，只会导致更多的社会问题。刑法的宽容性是指即使对某些具有严重程度的社会危害性行为，刑法也应以宽容的态度对之，并非独角兽司法考试网只要出现了侵害法益的行为，就匆匆动用刑法的手段。笔者以为，在刑法中规定危险驾驶罪，倒不如改善交通条件、加大对司机的驾驶伦理道德水平和驾驶安全的教育来得有效。一言以蔽之，从刑法谦抑性的角度来看，在刑法中增设危险驾驶罪并非明智之举。

　　三、对该罪名的个人批判

　　就刑法修正案的规定来讲，我会提出以下几个疑问：

　　第一，何谓醉酒驾驶？醉酒驾驶又没有具体程度上的要求？和醉酒驾驶具有相当程度危害性的吸食毒品或是服用镇定性药物后的驾驶如何处理？若解释为醉酒驾驶，是否有类推解释的嫌疑呢？

　　第二，追逐竞驶如何认定？是否是必要的共犯？

　　第三，从证据的角度考虑，追逐竞驶的证据如何收集和固定？

　　第四，危险驾驶如造成了严重的实害后果，应如何处理？是认定为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪？由此可见，从司法的具体操作性上来看，在刑法中设立危险驾驶罪业有相当的问题。总之，无论是从刑事立法的严谨性和内在要求上来看，还是从刑法谦抑性以及便于司法操作的角度来看，该罪的规定缺乏必要的可操作性。