2011年8月19日，榆林市凯奇莱能源投资有限公司（以下简称“凯奇莱公司”）法定代表人赵发琦在榆林一家宾馆被榆林市公安局抓获，罪名是涉嫌虚报注册资金罪。

　　这是凯奇莱公司与陕西省地矿局西安地质矿产勘查开发院（以下简称“西勘院”）合作勘查横山县波罗—红石桥地区煤矿资源发生纠纷后所遭遇的最严重的“处罚”。在此之前，凯奇莱公司先是被榆林市工商局给予了罚款5万元的行政处罚，随后又被榆林市工商局撤销公司登记。

　　这一系列处罚行为的背后，一直伴随着幕后运筹的隐形力量。

　　合作未成反被举报“虚报注册资本”

　　45岁的赵发琦做梦都没想到，8年前的这场投资，竟成了他的取祸之途。

　　“当初他投资勘查煤矿，是带有风险性质的。”9月29日，赵发琦的弟弟赵发军向记者坦承。

　　2002年7月，西勘院取得了位于榆林市横山县的波罗—红石桥地区煤矿资源的探矿权。然而，由于无米下锅，对于该地区的煤资源勘查始终难以启动。

　　2003年8月，经过朋友介绍，赵发琦愿意出资1200万元，与西勘院签订合作勘查合同。

　　“勘查投资就跟赌博一样，之前谁也不能确定地下是不是有矿，勘查出来有矿，就赚了；如果没有矿，投进去的就白扔了。”赵发军说。

　　然而，19亿吨优质动力煤的初步勘查结果，很快终结了西勘院与凯奇莱公司的“蜜月”。

　　赵发军告诉记者，西勘院开始“变脸”，以种种借口要求终止合同。但凯奇莱公司坚持要求西勘院继续履行合同，并不惜对簿公堂。和西勘院的这场诉讼，成了赵发琦一系列噩梦的开始。

　　2006年10月，陕西省高级人民法院一审判决凯奇莱公司胜诉后，陕西省地矿局向陕西省政府发去《关于榆林市凯奇莱公司涉嫌诈骗重大项目（240万吨甲醇配套资源）请求公安立案的紧急请示》的公函。

　　在公函中，陕西省地矿局举报凯奇莱公司具有虚假注册行为，请省公安厅立案查处独角兽司法考网，尽快查清凯奇莱公司诈骗的事实，为最高人民法院的审理提供证据，保证陕西省重大项目的顺利实施。

　　当时的陕西省一位副省长批示：“省工商局为何没有意见，应以省工商局报告结果为依据。”

　　陕西省工商局收到陕西省政府的批示后，要求榆林市工商局调查处理并报结果。2007年1月25日，榆林市工商局对凯奇莱公司涉嫌虚假出资案立案并展开调查。

　　榆林市工商局调查发现：凯奇莱公司设立登记时，“提供的《房屋产权评估报告书》及《验资报告》均非榆林博瑞有限责任会计事务所出具”。“提供的注册地址的房产证明，房产证所标注的房屋所有权人、房屋地址均为虚假，与实际不符。”

　　由于调查时正逢春节，调查取证不便，榆林市工商局认为仍需要进一步调查。待调查独角兽司法考网QQ1971736835 终结后，对凯奇莱公司的处理有两种方式可供选择：一是考虑到该公司注册资本在工商局立案时已经完全到位的实际情况，依据有关规定作罚款处理；二是撤销公司登记，对该公司提交虚假材料、虚报注册资本行为移交司法机关查处。

　　陕西省工商局专门向该副省长报告了对凯奇莱公司的调查结果和两种处理方式，请该副省长批示。

　　2007年3月29日，这位副省长批示：“同意。请公安厅查侦。”

　　遭遇行政处罚后又被撤销登记

　　在此后的3年多时间内，这位副省长的批示石沉大海。凯奇莱公司涉嫌虚假出资案逐渐淡出人们的视线。

　　2010年8月21日，赵发琦突然收到了榆林市工商局对凯奇莱公司作出“处以罚款人民币5万元，上缴财政”的行政处罚。这起虚假注册资本案件再次浮出水面。

　　知情人士称，此次“旧事重提”与那位副省长的升迁有很大关系。在2010年6月召开的陕西省十一届人大常委会第十五次会议上，该副省长被任命为陕西省代省长。如果不出意外，他将是陕西省省长的不二人选。“权重了，说话的分量当然也就不一样了。”

　　对于这份迟到了3年多的行政处罚决定书，赵发琦认为，事实不清，程序违法，应当予以撤销，遂向榆林市榆阳区法院提起了行政诉讼。

　　然而，就在这起行政诉讼还在审理期间的时候，2010年11月9日，陕西省工商局突然下发《行政处理决定纠正决定书》至榆林市工商局，称省工商局在执法监督中，发现榆林市工商局对凯奇莱公司作出的行政处罚决定“事实不清，适用法律依据不够准确”独角兽司法考网，决定纠正，撤销该行政处罚决定。

　　鉴于榆林市工商局对凯奇莱公司的行政处罚决定已经被陕西省工商局予以撤销，榆阳区法院认为，凯奇莱公司所诉撤销该行政行为已消失，其诉讼请求已实现，遂驳回了凯奇莱公司的诉讼请求。

　　这起虚假注册资本案并没有就此终结。刚刚从行政官司的泥潭中走出来，赵发琦立刻又陷入了行政复议的漩涡。

　　2011年3月16日，榆林市工商局又一次对凯奇莱公司作出行政处罚决定：决定撤销对凯奇莱公司作出的撤销公司登记的行政处罚。

　　在这份编号为榆工商处字【2011】1号的行政处罚书中，榆林市工商局认为，凯奇莱公司的行为已经构成虚报注册资本行为。“鉴于当事人屡次提交虚假材料，虚报注册资本，且数额巨大，其违法行为情节严重，决定重新对当事人作出行政处罚。”

　　“榆林市工商局对凯奇莱公司再次作出的行政处罚决定是无效的。”在审阅了凯奇莱案件的所有案卷材料后，中国政法大学终身教授、博士生导师应松年认为。

　　根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第81条规定，在发现下级工商行政机关的处罚存在错误时，上级工商行政机关可以采取下列任何一种方式纠正：自己直接纠正或者责成下级工商行政机关自行纠正。

　　“陕西省工商局的《行政处理决定纠正决定书》采取了自己纠正的方式，即直接撤销了榆林市工商局的处罚决定。该纠正决定并没有要求榆林市工商局对凯奇莱公司的行为‘重新审查’。因此，榆林市工商局的‘重新审查’缺乏法律依据。没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”应松年解释说。

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师刘俊海认为，在凯奇莱公司被处罚前已缴足股金的情况下，以“情节严重”为由对其处以撤销公司登记明显过重。

　　在刘俊海看来，“情节严重”应当理解为拒绝纠正错误，即拒绝补足注册资本、拒绝提交真实材料等。企业维持原则在我国法律和司法解释中均有体现。这一原则要求尽力保证公司的持续存续和继续发展，尽力避免公司破产或解散。“将撤销公司登记或吊销营业执照的应用对象定位在那些拒绝改正错误的公司，才能与企业维持原则真正相符，才能取得社会效果和法律效果、政治效果的高度统一。”

　　省领导的批示“穿越”五年后“兑现”

　　在法学界人士的一片质疑声中，凯奇莱公司向榆林市政府提起行政复议。榆林市政府维持了榆林市工商局第二次的行政处罚决定。

　　就在凯奇莱公司准备向法院提起行政诉讼的时候，2011年8月19日，正在榆林市为虚报资本案四处奔波的赵发琦被榆林市公安局抓捕，罪名是涉嫌虚报注册资本罪。

　　榆林市公安局认为，凯奇莱公司在办理工商登记时的注册资本1200万元为虚假出资。之后虽然于2004年账面实收资本已补足1200万元，但是因为没有提供相应的验资报告，所以1200万元不能算作补足了注册资金。

　　赵发军则认为，凯奇莱公司在取得营业执照后于2004年足额补足注册资本是客观事实。事实上也没有造成任何危害社会的客观结果。因此，赵发琦不构成虚构注册资本罪。

　　对虚构注册资本罪的争议再次引起了法律学界的极大关注。

　　2011年8月24日，我国刑法学界的泰斗级人物高铭暄，中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中，国家法官学院教授周道鸾，北京师范大学教授、博士生导师储槐植，北京师范大学法学院院长、博士生导师赵秉志共聚一堂。在对赵发琦案进行认真分析、论证后，一致认为“不能认定赵发琦的行为构成虚构注册资本罪”。

　　专家们认为，从赵发琦涉嫌的犯罪成立之日（2003年12月5日）到工商行政管理机关将案件移送公安机关刑事立案（2010年11月），时间长达7年，已经远远超过了刑法典规定虚报注册资本罪5年的追诉时效。

　　专家们还认为，赵发琦及时补足了注册资本，系主动消除了违法行为的危害后果。在没有造成危害结果的情况下，其虚报注册资本的行为所造成的客观危害性以及表现出来的主观恶性和人身危险性较低，其情节也比较轻微，不具有刑事处罚的必要性。“公安机关以没有提供验资报告为由指控赵发琦涉嫌虚构注册资本罪难以成立。”

　　专家们特别指出，刑法是预防、制裁不法行为最后的“防线”，是最后的保障法。在未穷尽公司法等其他法律的调整手段之前，让刑法过早地介入势必打破刑法和公司法等其他法律之间责任追究的协调。“对公司法等其他法律能够调整的行为，却动用刑罚方法予以惩治，是对刑法歉抑性原则的违背，也会给公众造成刑罚权肆意行使的错觉。”

　　一位接近此案的人士告诉记者，赵发琦案已经超越了法律本身，变成了变相执行省政府领导五年前的批示，接下来将会有很多的人因为“怠于执行批示”卷入到这个案件中来。

　　消息灵通人士透露，榆林市工商局副局长赵建勋被行政处分。因为处理引发赵发琦案的凯奇莱公司与西勘院的合同纠纷“不利”，陕西省政府办公厅、陕西省国土厅、西勘院也有多名官员受到牵扯，分别被警告、记过。到目前为止，已经至少有一名官员被撤职。