我们都知道,行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为,抽象行政行为是一个理论上的概念,而具体行政行为则在行政诉讼法中明确提出。
认定某一行政行为是否为具体行政行为,无论是在理论学习,还是审判实践中都具有关键性、基础性的作用。从《行政诉讼法》第十一条和《行政复议法》第六条之规定可以看到,能够提起行政诉讼或行政复议的行政行为都是具体行政行为。也就是说,如果某一行政行为不是具体行政行为,那么根本不存在行政诉讼或行政复议的问题。
既然具体行政行为的认定如此重要,那么我们又该如何认定具体行政行为呢?
理论上,对具体行政行为的定义是:国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。从这一定义,我们可以大概地知道什么是具体行政行为,但仅从概念去认定具体行政行为是非常有限的。
实践中,《行政诉讼法》第十一条列举了八种具体行政行为,《行政复议法》第六条列举了十一种具体行政行为。审判或者复议过程中,我们基本上可以从这些列举的具体行政行为中找到对应的依据,但是这种列举毕竟是有限的,而且也不能使我们把握具体行政行为的实质。
鉴于此,笔者结合理论与实践,谈谈如何认定具体行政行为。我认为独角兽司法考网认定某一行政行为是否为具体行政行为,因从以下几方面进行分析:
一、单方性
具体行政行为是单方行为,也就是说,行政机关一方的意思表示足以能够使具体行政行为成立。
单方性将具体行政行为与行政合同区分开来。合同是基于双方法律行为而产生的,也即是由双方当事人相对应的意思表示一致而成立的。但是,行政合同却属于行政诉讼的受案范围,这似乎与《行政诉讼法》第十一条的规定相冲突。当然,这是一特殊情况。
为进一步明确或加深对“单方性”的理解和认识,在此,我们将“民事合同”与“行政合同”作一个比较。我们知道,行政机关既可签订行政合同,也可签订民事合同,那么我们如何区分行政机关签订的合同是民事合同还是行政合同呢?关键在于区分所签合同中,行政机关是否行使了国家权力。如果行政机关行使了国家权力,则其签订的合同就是行政合同,反之,则为民事合同。
例如,国务院《工伤保险条例》第四十五条规定,“经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议,并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院劳动保障行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。”结合该法第四十六条,“ 经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查,并按时足额结算费用”我们可以看出,经办机构行使了国家权力,那么此条中的服务协议就是行政合同。同理,《城市房地产管理法》第十五条中的出让合则属同属于民事合同。
二、法效性
法效性,即法律效果性,指设定、变更或消灭权利和义务,或者对权利义务性有拘束力的确认。
对法效性的认识,我们主要从几种典型的不具法效性的行为入手进行分析。
1.行政调解
行政调解,是指行政相关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议之行为。着重理解三点:(1)行政机关;(2)民事争议;(3)自愿达成协议。
《治安管理处罚法》第九条“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”该条中公安机关的调解即是行政调解;同样,《专利法》第六十条“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的独角兽司法考网QQ1971736835 ,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”该条中专利工作部门的调解也是行政调解。
2.重复处理行为
重复处理行为,是指行政机关针对已经存在的行政决定作出的没有任何改变的第二次处理决定。首先,已经存在一个行政决定。其次,第二次处理没有任何改变,也就是说,没有对相对人的权利和义务产生实际影响。第三,第二次处理行为是重复处理行为,不能提起行政复议或行政诉讼,当然最初的处理行为仍然可以复议或起诉。
3.行政指导
行政指导,是指行政机关以倡导、示范、建议等方式,引导相对人自愿配合而达到管理目的之行为。倡导、示范、建议都可以看出,性证机关没有采取强制手段,只是引导相对人自愿配合。例如,某政府发布通告劝导当地农民种植某种高产农作物的行为就是行政指导。
4.程序行为
程序行为,指行政机关在尚未作出最终性的行政决定前所进行的各种过程行为。
以道路交通事故责任认定行为为例,责任认定书并不是最终性决定,只是作为处理交通事故案件的证据使用。这一点,从《道路交通安全法》第七十三条、《全国人大常委法制工作委员会关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为,可否纳入行政诉讼受案范围的意见》可以得到印证。
同样,国务院《反补贴条例》第二十五条中的“初裁决定”以及第二十九条中的“征收临时反补贴税”都是程序行为,不具有法效性,故不属于具体行政行为。
但是也有例外,有的过程行为也具有法效性,可构成具体行政行为。这一点,从最近颁布的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条可以看出,该条规定“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外”。
三、行政职权性
所谓行政职权性,也就是说具体行政行为是一种行政管理行为。因此,行使政治统治职权的国家行为以及公安机关、国家安全机关等依照《刑事诉讼法》明确授权实施的刑事司法行为和法律规定的仲裁行为,因其不具行政职权性而不属于具体行政行为。
从《行政诉讼法》第十二条,《行政诉讼法解释》第一条、第二条的规定就可看出。当然,有一点需要强调,公安机关、国家安全机关、海关等既可实施行政行为,又可履行司法行为。那么,如何区分?原则上来讲,公安机关、国家安全机关、海关实施的行为一般是行政行为,但如果其行为是依照《刑事诉讼法》的明确授权而实施,那么这一行为则是刑事司法行为。例如,某公安局对涉嫌抢劫的某甲进行立案侦查,将某甲带至公安局留置盘问48小时,那么此处的“留置盘问”是依照《人民警察法》第九条,而不是依照《刑事诉讼法》作出的,故属于行政行为,而不是刑事司法行为。
四、个别性
个别性将具体行政行为与抽象行政行为区分开来。如果行政行为针对特定人或者针对具体事项作出,那么该行政行为就是具体行政行为。如果针对的人不特定而且针对的事项又反复发生,则属于抽象行政行为。
由此,我们可知,行政行为的个别性表现为一下三个方面:一是就特定事项对特定人的处理;二是就特定事项对可以确定的一群人的处理;三是就不特定事项针对特定的人的处理。而要认定为抽象行政行为则必须同时具备不特定的人和不特定的事项两个条件。
那么,如何理解 “特定人”、“具体事项”?所谓特定人独角兽司法考网,就是可以确定是谁,或者可以确定其范围并且将来不可能增减。“具体事项”就是一次发生的事项,否则就不是具体事项。以国务院《保障措施条例》第十九条为例,结合第二十二条,该条中的“保障措施”即为抽象行政行为。
五、外部性
外部性关注的是行为所影响的权益的性质。如果影响的是个人或者单位基于国家权力行使着的身份而享有的权益,则该行为属于内部行政行为;若影响的是基于一般的社会成员就享有的权益,则为外部行政行为。以《审计法》第四十八条为例,该条第一款中的审计行为属于外部行政行为,因审计的对象是财务,是基于一般社会成员所享有的权益,而第二款中的审计行为则属于内部行政行为,因审计的对象是财政,其影响的是国家权力行使者的权益。