2011司法考试复习要点《民诉》

    2011年司法考试复习要点《民诉》,在司考的复习备考中我们往往需要借鉴别人的成功经验以此来缩短自己的司法考试备考时间和过程,这个不失为一种学习的策略,本文是司法考试民事诉讼法名师在多年司考授课基础上提炼出的精华内容,相信对大家的2011年司法考试备考当有颇多帮助。

  一、熟悉司法考试民诉命题内容与题型规律

  司法考试对于民事诉讼法学与仲裁制度的考查虽然还是以对现行法律及司法解释规定的考查为主,辅之以基本理论知识的考查,但是随着司法考试的逐年深入,其具体考试特点也呈现出两大主要变化趋势:第一,由对知识点单一法律规定的考查逐渐转变为对知识点的综合性法律规定的考查。第二,由对单一知识点的考查逐渐转变为对具有一定关联性的综合性知识点的考查。这就要求考生在复习过程中注意知识的系统性以及比较思维的运用。

  从司法资格考试的发展趋势来看,即使在试卷设计保持不变的情况下,也还是呈现出倾向于考核考生的法学基本理论功底与对诉讼理论研究与司法改革动态的关注,既让真正具有高素质且关注诉讼理论研究与司法改革的考生脱颖而出,也让真正热爱法律职业并具有较高专业素养的法学人才充实到我国的法律职业者群体中去。

  二、司法考试民诉复习方法

  学好民事诉讼法学与仲裁制度并融会贯通地理解与掌握法律及司法解释的规定,需注意以下几点基本内容:

  (一)理解学科知识体系及其理论基础

  1.理解民事诉讼法学的学科知识体系及其理论基础。

  当事人有限处分与法院审判行为的有机结合是建构民事诉讼法整个知识体系的理论基础,可以以此为基点贯通民事诉讼法学的相关知识及法律与司法解释的具体规定。具体如下:

  第一,民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

  第二,诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

  第三,一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

  第四,对于允许上诉的裁判,二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。

  第五,对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。

  第六,申请执行已生效法律文书也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。

  综上所述,独角兽司法考试网建议考生可以以当事人处分权与法院审判权相结合这一主线,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系。北京/司法考试基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受优惠‘電.掛156-0123.7186。当然,在这一知识体系中,还包括对上述诉讼案件的审判程序予以保障的程序制度。

  2.理解仲裁法的学科知识体系及其理论基础。

  仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度,其核心特点在于当事人的自愿性。考生可以当事人的自愿性为理论基础将仲裁法中的重要内容组成一个完整的知识体系,以便于系统地掌握。

  第一,对于法定允许仲裁的争议事项,是否提请仲裁由当事人自愿协商。

  第二,将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。

  第三,仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。

  第四,仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。

  以当事人自愿原则为基础,可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法知识体系的主干。当然,除此之外,为保障仲裁解决争议案件的公正性,仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决为内容的监督制度。

  (二)总结并掌握民事诉讼法与仲裁法相区别的内容

  考生在阅读教材的过程中,要善于总结民事诉讼法与仲裁法的区别之处,这些内容往往是历年司法考试中重点考查的内容。其中主要包括:受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等等。

  (三)以知识点建立学科内知识群

  体系是为了理解和掌握知识点,零散的知识点不容易掌握,如果将知识点附着于体系及其结构之上,从而将知识点体系化,便能更好地掌握知识点。拿我在独角兽司法考试网司法考试辅导授课的一个例子来说:例如民事诉讼解决争议的私权性质使得意思自治在民事诉讼中得以运用,也就是说,当事人享有程序选择权,具体表现为诉讼程序与非讼程序的选择(通常程序与特别程序、通常程序与督促程序、通常程序与公示催告程序)——不同诉讼程序的选择(普通程序与简易程序)——具体程序制度的选择(法定管辖与协议管辖、审理方式的选择——公开与不公开、处理方式的选择——和解与调解以及调解与判决等)。

  三、怎样掌握司考法律条文

  民事诉讼法在三大程序法中,是程序及其相关制度最为复杂而繁琐的一部法律,而且所涉及的司法解释内容也非常庞杂,这就给考生系统掌握有关民事诉讼法的法律规定带来了极大的难度。许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法,结果感觉所记忆的法律条文很多,甚至感觉看见哪一条都很熟悉,可就是真正到了需要运用所掌握的法律条文规定解题的时候,却不知从何处入手,如究竟应当运用民事诉讼法的规定,还是相关司法解释的规定?为此,许多考生很困惑,也很焦虑。因此,如何能够有效地掌握民事诉讼法及司法解释的规定就成为大家关注的焦点。

  经过长期的分析与思考,经验和直觉都告诉我,要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点:

  1、立足于民事诉讼法,结合司法解释考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时,应了解民事诉讼法与司法解释的关系,其中,民事诉讼法是基本法,而司法解释只是根据司法实践的需要,由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化,因此,考生必须确立一种观念,即立足于民事诉讼法,结合司法解释中的相关规定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。我在独角兽司法考试网多年授课课堂无数次跟大家说应当先根据考试规律,特别是最近四、五年的考试真题试卷,将民事诉讼法中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来,然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起,形成关于该具体程序制度的完整的法律条文的内容,这个建议也是依据我多年的授课经验的总结。这样,不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定,不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解,而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下,理解该具体程序制度的内涵,以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。

  2、应采取理解记忆的方法

  在民事诉讼法所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也有所不同,因此,考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体有两种主要情况:

  (1)既在民事诉讼法中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。

  (2)仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有相关司法解释予以补充。

  这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题,仅在《民事诉讼法》第186条作了明确具体的规定,即“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭”。虽然该条文较长,但经过分析不难发现,该法律条文的核心实际上是,人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。北京/司法考试基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受优惠‘電.掛156-0123.7186。即再审案件为一审案件,原审人民法院再审应适用第一审普通程序;再审案件为二审案件,原审人民法院再审应适用第二审程序;最高人民法院或者上级人民法院提审,无论提审一审案件还是提审二审案件,均应当适用第二审程序。这样就较为容易记住了。

  (3)对某一具体程序问题,民事诉讼法并未直接作出规定,而只是在若干意见中作出了相关的规定。

  这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中,在关于提起上诉的条件中涉及到上诉人与被上诉人的确定问题,其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题,《民事诉讼法》并没有作出相关的具体规定,而只是在《民诉意见》第177条作出了明确而具体的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:第一,该上诉是对与对方当事人之间的权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;第二,该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;第三,该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。该条文不仅内容较多,而且条文语言较为绕口,因此,许多考生感觉难以记忆,但如果对该条文内容进行分析,即可以发现其核心内容完全可以概括成为一句话,即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人,上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人,其他人依原审诉讼地位列明即可。

  四、司考复习中的其他建议 1、关注生活,关注实事

  生活常识与严肃案例的结合,以严肃案例为归宿

  法律来源于生活,法律是现实生活的反映。因此大多数法律条文都是可以用生活常识来理解的,我们应当在学习法条的过程中密切关注我们的生活,用生活中的语言来解释法律,会使法律更为风趣,也更易让人理解。因此注重生活也是学好法律的关键,不要把法律无谓地“神圣化”。但是司法资格考试的命题毕竟是严肃的案例,与我们大多数人的日常生活有一定的距离,因此我们在日常学习中也应当注意与严肃案例的结合,而这个结合的方式可以是做题,做题可以让我们将法条应用到案例中去,有助于我们的学习。

  2、习题练习与自我模拟测试的方法

  在如何利用习题练习巩固所复习和掌握的学科基本知识和相关法律规定,以及利用模拟测试的方式检测自己实际掌握知识的程度时,许多考生也容易采取题海战术,认为多多益善,似乎做的题越多,受到的训练越多,实战经验越充分,顺利通过考试的可能性也就越大。殊不知,由于统一司法考试所考查的学科科目很多,而每一学科又需要考生大量掌握本学科的基本知识以及法律规定,那么,复习准备的时间是有限的,而想掌握的基本知识和法律规定的内容越多,其掌握的熟悉程度和理解的深度相对来说是会受到一定影响的,这就是为什么许多考生在做题时总是感觉似是而非。因此,为了巩固所复习和掌握的学科基础知识和相关法律规定,进行习题练习是必不可少的;而为了使自己积累一定的考试经验,进行一定的模拟测试也是极其重要的,但关键是要适度,否则可能会适得其反。为了合理把握度,使习题练习与模拟测试真正发挥其应有的功效,考生可以注意以下问题:

  (1)选择合适的练习习题与模拟测试试题

  目前,图书市场上的司法考试辅导用书品种繁多,尤其是各类练习与模拟测试试题用书更是铺天盖地,看完书中的介绍,考生似乎有一种为了顺利通过统一司法资格考试,哪一本试题用书都必须要买,其中的试题都必须要做的感觉。其实,从统一司法资格考试对报考者资格的要求而言,对于大部分考生而言,要么曾经受过系统的法学专业训练,要么从事过一定时间的法律职业活动,往往已经具备一定的法学专业知识或者实践运用的能力;即使还有一部分考生属于非法学专业毕业,并且也未从事过法律职业活动,但系统受过高等教育训练这一不容置疑的客观事实足以使其具备相当的理解能力。因此,在这样一种情形之下,考生在选择练习习题时,比较适合选择那种相对以章节为特点编写的练习题用书;而在选择模拟试题时,可优先选择近五年的真题试卷,如果考生自身感觉还有一定的需求,可适量再选择一些其他的模拟试题。

  (2)选择以章节为特点的练习题和真题的目的

  以章节为特点编写的练习题用书,一般而言,只要编写者本着对自身的声誉、对考生与社会负责的精神,就会在编写练习题过程中既考虑到练习题所涉及本章节基础知识和法律规定内容的面,同时又会立足于本章节的重点与难点,尽量通过练习题突出本章节中历年资格考试中的常考查内容。因此,选择此类习题进行练习,其目的是在复习完一章或者几章之后,用以巩固所复习和掌握的知识,以便及时查漏补缺。

  在选择何种试卷作为模拟测试试题时,有些考生对真题的训练有一定误解,认为近几年已经考查过的题不会再重复考查。北京/司法考试基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受优惠‘電.掛156-0123.7186。其实,考生必须要明确一个事实,即近期考查过的试题不会重复,但知识点不仅是可以重复的,而且重复的程度还不轻,从以往的统一司法资格考试,我可以用八个字来形容其考查内容的特点,即“重者恒重,轻者恒轻”。因此,独角兽司法考试网提醒考生选择近五年真题进行模拟测试的目的在于:首先,通过分析真题试卷,可以发现统一司法资格考试中经常考查的重要知识点,对于经常重复考查的知识点,恐怕必须要引起考生足够的重视程度,以便增强复习过程中的针对性;其次,可以通过真题模拟了解考试的真实难度,使考生通过模拟保持一种良好的应试心态,不致于因模拟试题编写者未把握好试题难度而引起自身心态的过大波动,即因模拟题过易,感觉很好而沾沾自喜;或者因模拟题过难,感觉较差又失去信心;再次,可以通过真题模拟掌握考试题量的大小,从而掌握好应试技巧和时间的合理安排。以往的资格考试中,都会出现不少考生因未合理安排应试时间,导致前紧后松,或者前松后紧,尚未做完试卷考试就结束了,甚至还有的考生最后紧张地没有时间涂画试题卡。这样,不仅可能会影响本张试卷的成绩,而且还有可能因此而影响后面几场考试的心态,从而最终影响顺利通过统一司法资格考试。

  总之,全面而有重点的复习是我们司法考试的永恒主题,为此,考生在备战司法资格考试中的民事诉讼法与仲裁法时应注意以下几点:第一、熟悉以往考试内容的规律,即统一司法资格考试的试题具有紧扣大纲、注重对学科重点基础知识与热点理论问题的考查,并且具有较强综合性的特点。第二、以学科理论体系为基点,融会贯通地理解并掌握民事诉讼法与仲裁法的基础知识,达到体系与知识的结合,并以知识的理解与运用为归宿。第三、以知识点为基点,系统理解并掌握基本法与司法解释对该知识点内涵的具体体现。第四、注重比较思维的运用。

  

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