六、教唆未遂

　　被教唆人没有犯被教唆罪（教唆失败），被教唆人没有实施所教唆的犯罪预备、实行行为；包括：1、遭到拒绝；2、接受但未实施（预备实行）；3、被教唆人所犯的罪与教唆无因果关系，如甲教唆乙抢劫乙家，乙拦路抢劫；4、被教唆人犯罪与教唆有关但性质根本不同，如甲教唆乙强奸乙女，乙抢劫乙女。

　　特殊情况，⑴甲教唆乙伤害丙，乙对丙实施杀人行为，教唆→实行过限；⑵甲教唆乙杀害丙，乙对丙实施伤害行为。教唆未遂还是犯罪未遂？

　　间接教唆也是教唆。如甲指使乙唆丙犯罪，甲间接教唆，成立教唆犯。

 

　　共犯形式

　　1、必要共犯与任意共犯：总则与分则的竞合，必要共犯：A聚众犯罪、组织犯罪；B对向犯（对合犯），属于分则有规定的（共犯形式），排斥总则共犯规定适用。

　　2、承继的共犯：事先无通谋的共犯与事先通谋的共犯。其中承继的共犯：（1）中途加入；（2）对加入前的加重行为不负刑事责任。独角 兽司法 考试 网

　　3、简单共犯与复杂共犯：有无帮助犯或教唆犯

　　4、特种集团：恐怖组织、黑社会；与普通集团的区别：实行行为与预备行为

 

　　共犯与形态（未遂、预备、中止）

　　1、一般情况：取共同犯罪最高进程形态（全部责任）；帮助、教唆依从于实行犯（被教唆帮助人）进程形态。

　　2、特殊情况：共犯步调不一致的情况，参见部分共犯单独中止。

　　“资助”型犯罪与共犯关系：刑法规定有资助恐怖活动罪（第120条）等资助型犯罪。（1）既包括符合共犯条件部分帮助行为又包括不符合共犯条件的资助行为，如事后资助行为，一般情况下不按共犯处罚。资助他人犯罪属于共同犯罪（帮助）行为之一，具有共犯性质；但是在法律特别将该种资助行为规定为特定犯罪时，通常不按照有关犯罪（被资助人）的共犯（帮助犯）论处，这种资助一般是对“人或组织”的财力、信息等的资助，而不包括对具体恐怖行动的帮助。例如，甲知道某人或某组织从事恐怖活动，向其捐钱，被该组织或个人用于恐怖犯罪，属于资助行为。（2）不能排除认定为被资助人的共犯。资助不包括对“具体”恐怖犯罪行动的“直接”参与。如果事先通谋，对某项具体恐怖行动进行直接的人力财力的帮助，应当按照该项罪行的共犯论处。例如甲明知乙是恐怖组织人员正策划在某广场进行爆炸活动，为乙提供一辆汽车用于制造汽车炸弹并在该次爆炸中实际使用。对甲的行为应当以该爆炸案的共犯论处。也不包括组织、策划、教唆行为。刑法中资助型犯罪还有资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条：境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本有关危害国家安全犯罪的行为）。

　　“对合”行为，对向犯：二人以上以相互对向的行为为要件的犯罪。

　　对合双方可能是同案犯但一般不适用共犯规定，如行贿罪与受贿罪，可能双方都构成犯罪，但不认为是必要的共犯，通常不适用总则共犯规定。

 

　　对合双方的性质

　　（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同：①出售假币罪与购买假币罪；②非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪；③拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；④收购赃物罪与销售赃物罪；⑤脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪；⑥合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履订合同失职罪；⑦销售赃物罪与收购赃物罪；⑧非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；⑨受贿罪与行贿罪；⑩单位受贿罪与对单位行贿罪；⑾放纵走私罪与走私罪；⑿放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪；⒀放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪。

　　需要说明的是：①这里所称“不同罪名”包含选择罪名，如出售假币罪与购买假币罪，如果同一人既有出售假币又有购买假币行为的，不实行数罪并罚。并非典型的异种数罪。②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方都构成犯罪，如甲向乙索贿，乙无奈给甲财物但没有谋取不正当利益，甲构成受贿罪，但乙不构成行贿罪（不构成犯罪）。再如甲向多人出售假币数额较大，构成出售假币罪，但是购买者如果购买假币数额不够较大的，不以购买假币罪追究刑事责任。

　　（2）各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名、法定刑相同：①非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪（第127条）；②非法买卖核材料罪；③串通投标罪（刑法第223条）；④重婚罪（第258条）⑤非法买卖国家机关公文、证件、印章罪；⑥非法买卖警用装备罪。⑦非法买卖制毒物品罪；⑧非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。

　　需要说明的是：①这里所称“罪名相同”，是指对和双方的罪名相同。如甲向乙出售枪支，乙购买，甲乙二人不仅均构成犯罪，而且罪名完全相同，即非法“买卖枪支罪”。②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方当事人都构成犯罪，如甲有配偶与乙重婚，乙受甲蒙骗不知甲有配偶，甲构成重婚罪而乙不为罪。

　　（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪

　　①销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；②非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。③ 非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠珍贵文物行为；④倒卖文物罪与购买文物行为；⑤非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为；⑥贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为。⑦出售毒品与（吸毒者）购买少量毒品自己吸食的。⑧制售伪劣商品与购买（消费）的行为。

　　应注意：①“对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题……对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则”。这里所说的“否定回答”是指不能以共犯追究刑事责任。但是，假如一方有帮助教唆行为的，不排除可构成对方的共犯。②对于上述（1）和（2）中列举的各方行为均被法律规定为犯罪的对合情形，能否认定为共同犯罪、以共同犯罪论处？A、一般没有必要，因为司法实务普遍认为“贩卖毒品的上家和下家不是共犯，但属于同案犯”。直接按照分则条文的规定，对各方适用各自触犯的法条定罪处罚即可。例如监管人员甲私放在押人员乙，乙脱逃，甲构成司法在押人员罪、乙构成脱逃罪。再如甲拐卖来妇女卖给乙，乙买入，甲构成拐卖妇女罪，乙构成收买被拐卖的妇女罪。B、但不能排除认定为共同犯罪的可能性。如果双方有共同的利益、需求，事先通谋、分工合作的，可以构成共同犯罪，如甲乙二人合作贩运假币，甲从外地购买假币并运输至某地，乙负责销售，甲乙二人构成购买运输出售假币罪的共犯。