【例7】药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于： （2004 年试卷二第 2 题）

A．犯罪中止

B．犯罪既遂

C．犯罪未遂

D．犯罪预备

【答案】B。行为人已经着手实行犯罪，虽然为犯罪结果的发生作出了一定的努力，但最终还是发生了致人死亡的结果，因此，成立犯罪既遂。犯罪中止不仅要有中止行为，还需具备有效性，即有效地防止犯罪既遂形态的出现，方才成立中止。 据此，本题的正确答案是 B。

 

【例8】下列案例中哪一项成立犯罪未遂？（2004 年试卷二第 4 题）

A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000 元钱，甲得款后离开现场

B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪

C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付 100 万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放

D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说： “我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

【答案】A。A 项，诈骗罪的取得财物与被害人受骗之间，必须要具有因果关系，换言之，必须是被害人基于受骗而“自愿”交付了财物，犯罪人因此而取得财物。本案中，被害人见犯罪人可怜，便主动给其3000 元，而不是因为受骗而“自愿”交付，不具有因果关系，成立诈骗罪的未遂；B 项，自动放弃可重复侵害的行为的，成立犯罪中止，因为在自动放弃可重复侵害行为的情况下，行为人是基于自愿而主动放弃犯罪行为的；C 项，绑架罪的实行行为具有特殊性，即只要基于绑架意图而控制了人质，即为既遂；D 项，成立犯罪中止，被害人说“我有性病，不会有人要”，这句话根本不足以使犯罪人的行为停下来，属于“能达目的而不欲”的情形，而非“欲达目的而不能”。据此，本题的正确答案是 A。

 

【例9】甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？ （2003 年试卷二第 2 题）

A.实行终了的犯罪未遂

B.预备阶段的犯罪中止

C.未实行终了的犯罪未遂

D.实行阶段的犯罪中止

【答案】D。首先，发现是熟人而放弃的，成立犯罪中止，而非犯罪未遂；其次，根据案情，甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，已经实施了犯罪的着手行为，即甲的行为已经处于犯罪的实行阶段。据此，本题的正确答案是 D。

 

【例10】根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？ （2003 年试卷二第 42 题）

A.甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但 10 天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止

B.乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止

C.丙对仇人王某猛砍 20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止

D.丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的 50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止

【答案】BCD。A 项，甲的行为成立犯罪中止，是预备阶段的中止。对于李某而言，犯罪行为在预备阶段停止下来是其意志以外的情况，因此，李某成立犯罪预备；B 项，犯罪中止要求具有有效性，但并不是要求不发生任何结果，而是不要求发生犯罪既遂所要求的结果，因此，乙的行为仍然成立犯罪中止；C 项，犯罪中止的成立要求具有彻底性，即要求行为人彻底放弃了实施某个或某次具体犯罪的意图（请注意，不是彻底放弃一切犯罪的意图，而是只要彻底放弃本次犯罪的意图即可 ），本案中，“丙为寻找、销毁犯罪工具而回到现场”，并将其送往医院，不能成立犯罪中止，但可以作为量刑时酌定的从轻情节予以考虑；D 项，中止行为与犯罪结果的不出现之间，不要求具有因果关系。只要行为人为犯罪结果的不发生作出了真挚的努力，即使没有这种因果关系，也应当认定为犯罪中止。据此，本题的正确答案是 BCD。

 

【例11】下列哪些选项是错误的？ （2006 年试卷二第 54 题）

A．甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪

B．甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪

C．甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪

D．甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿 10 万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪

【答案】ACD。A 项，犯罪未遂的根本标志在于“已着手但未得逞”，着手即为开始实施犯罪的实行行为，而实行行为必须具有法益侵害的紧迫性，即同时具备法益侵害性和侵害的紧迫性。本案中，甲、乙二人根本没有来得及实施抢劫罪的实行行为，便被抓获，只能认定为犯罪预备，而非犯罪未遂；B 项，犯罪未遂的认定标准可以借用弗兰克公式，即“欲达目的而不能”，这里的“不能”应以行为人的主观判断为标准，即只要行为人主观上自认为不能再继续实施犯罪行为而停下来，即使按照当时情况，客观上还能继续实施犯罪行为的，也应认定为犯罪未遂；C 项，甲的行为只能成立犯罪预备，解释同 A 项，即根据实行行为的两个特征来认定是否着手，并进而判断是否为未遂；D 项，诬告陷害罪是典型的行为犯，只要实施了捏造犯罪事实并向有关机关告发的行为，即为犯罪的既遂。至于被害人是否真正因为被诬陷而受到刑事追究，不影响本罪的成立，但可能会影响本罪的量刑。换言之，如果被害人真的因为受诬陷而受到了刑事追究，被刑事追究这一事实可能会作为从重情节，对诬告陷害罪的量刑产生一定的影响。

 

【例12】甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：（2005 年第 7 题）

A．属于强奸预备

B．属于强奸未遂

C．属于强奸中止

D．不构成强奸罪

【答案】这道题当年的答案是 B，即强奸犯罪的对象不能犯的未遂。但按照现在司考的主流观点，这道题的正确答案应该是 D。理由还是在于犯罪的法益侵害性。根据刑法命题人张明楷教授和周光权教授的观点，犯罪的本质特征在于法益侵害性，而强奸罪的法益是“妇女性的自主决定权”，注意，是“妇女”而非“包括男性在内的所有人”的性的自主决定权，从这一点也可以看出，在我国刑法中，强奸罪的对象只能是妇女，而不能是男性。从这一观点出发，将男性误认为女性加以“强奸”的，不再成立强奸罪的对象不能犯，不再以强奸罪论处。当然，如果在此过程中造成被害男性的重伤或死亡，则可能成立过失致人重伤罪或过失致人死亡罪，不过这已经是另外一码事了。这个题目请考生多加注意。