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2013年司法考试刑法解析:其他犯罪排除事由
  (一)法令行为
   指基于法律、法令、法规的规定,作为人行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法的行为,而不是犯罪行为。主要包括:
   1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律基于政策上的考虑,将其中的某种行为规定为合法行为。例如发行彩票的行为;独角 兽 司法 考试网
   2.法律有意明示了合法性条件的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规定,符合一定条件时即属合法行为;
   3.职权行为(职务行为),即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为,也包括基于基于上级的职务命令实施的行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人的逮捕行为;
   4.权利(义务)行为,即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为,如一般人对犯罪嫌疑人的扭送行为。
   (二)正当业务行为
   指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为,但并非因为是“业务”就不成立犯罪,而是因为“正当”才排除犯罪的成立。所以,即使一般来说属于正当业务,但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。因此,只有业务本身是正当的,而且没有超出业务的范围时,才排除犯罪。例如:
   1.职业性的体育活动。遵守了体育规则的行为,即使造成了他人伤害,也不成立故意伤害罪;
   2.律师的辩护活动;
   3.医生基于患者的承诺或推定的承诺,采取医学上所承认的方法,客观上伤害患者身体的治疗行为。
   (三)被害人承诺
   被害人的承诺,在符合一定的条件下,便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。
   1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益,不存在被害人承诺的问题,故只有被害人承诺侵害自己的法益时,才可能排除犯罪的成立。但自己的生命和重伤结果,被害人亦不得承诺。独角 兽司 法考 试网
   2.承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此,儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。
   3.承诺必须出于被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺,不排除犯罪的成立。
    提示注意:如果仅仅是关于承诺动机的错误,则应认为该承诺具有效力,排除犯罪的成立。例如,妇女以为与男子发生性关系,该男子就可以将其丈夫从监狱释放。但发生性关系后,该男子“违背诺言”,并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其效力,该男子的行为不成立强奸罪。但是,如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(即事实的认识错误),其所做出的承诺则无效。例如,行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫,黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的,该妇女的承诺无效,该男子构成强奸罪。
   4.必须存在现实的承诺。
   5.承诺至迟必须存在于结果发生之时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。
   6.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,某甲同意某乙砍掉自己的一个小手指,但某乙砍掉了某甲的两个手指或大拇指。此时,某乙成立故意伤害罪。
   (四)推定承诺
   1.被害人没有现实的承诺;
   2.推定被害人知道真相后会做出承诺,这种推定以社会上合理的一般人意志为标准;
   3.必须是为了被害人的一部分法益而牺牲其另一部分法益,但所牺牲的法益不得大于所保护的法益;独 角兽 司法考 试网
   4.必须针对被害人有处分权的个人法益实施行为。
   (五)自救行为
   指权利受到违法行为侵害的人,在国家机关尚未依照法律程序采取措施之前,依靠自己的力量救济,实现自己权利的行为。自救行为的成立条件是:
   1.行为人是先前受到损害的直接被害人,其试图恢复的权利具有正当性;
   2.恢复权利的手段具有社会相当性;
   3.存在恢复权利的现实必要性和紧迫性,等待公权力救济难以有效实现自己的权利;
   4.相对方(侵害人)不会因为自救行为受到额外的损害。
   (六)自损行为
   自己损害自己法益的行为。但自损行为如果同时危害国家、社会或他人法益时,则可能成立犯罪。
 
 
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