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司法考试理论法解析:法的继承与法的移植

    一、法律文化

 

    法律文化就是人类的一切有关法律的精神文明和物质文明的总和。它包括物化的法文化、制度化的法文化的与观念化的法文化三个层面。

 

    (一)物化的法文化;

 

    (二)制度化的法律文化;

 

    (三)观念化的法文化,也是最深层次的,是法律意识。

 

   法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪,是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段,它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征,是人们对法律现象进行理性认识的产物,也是人们对法律现象的自觉的反映形式。

 

 

 

   【真题演练】下列哪些选项属于法律意识的范畴?(2011年卷一多选第52题)

 

    A.法国大革命后制定的《法国民法典》

 

    B.西周提出的“以德配天,明德慎罚”

 

    C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼”

 

    D.社会主义法治理念

 

 

 

   二、法的继承与法的移植

 

   (一)法的继承的含义与根据

 

   法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的,法就是在继承中发展的。法作为文化现象,其发展表现为文化积累过程,其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性,社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。独角 兽司 法考试网

 

   (二)法的移植

 

    法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配,互不排斥,可互相吸纳为前提。

 

(2009年第52题)“法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。”据此,下列哪些说法是正确的?

 

    A.1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承

 

    B.国内法不可以继承国际法

 

    C.法的移植不反映时间关系,仅体现空间关系

 

    D.法的移植的范围除了制定法,还包括习惯法

 

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