抵押权的设立（★★★）

    《物权法》

 

    第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

 

    第一百八十八条  以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

 

 

    抵押权与买卖不破租赁（★★★）

    《物权法》

 

    第一百九十条  订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

 

     1．“先租后抵”。“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。即抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同。

 

    【例3】甲将自己的房屋出租给乙、租期5年。半年后，甲将房屋抵押给丙，并办理了抵押登记。一年后，因丙行使抵押权拍卖该房屋，被丁购得。①此例属于“先租后抵”，故适用买卖不破租赁。②丁应法定承受该租赁合同，就是原租赁合同的内容维持不变，自动将出租人变更为丁。独 角兽 司法考 试网

 

     2．“先抵后租”。分两种情况：①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁。②若抵押权未登记（当然仅限于动产），仍适用买卖不破租赁。

 

    【例4】甲将自己的汽车抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”，因抵押权已经登记，不适用买卖不破租赁。②甲虽未经抵押权人乙的同意，但甲、丙间的租赁合同有效（因为《物权法》第191条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。“转让”不包括出租），丙有权对甲主张违约责任。

 

    【例5】甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”，因乙的抵押权未登记，故仍适用买卖不破租赁。②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。