债务转让与担保责任的承担（★★★）

 

    债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，债务转让时的情形就不同了：①《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，则债务转让时，抵押权或质权仍随同转移。②《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”

 

    混合担保（★★★）

 

    同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权。混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第二款和第218条。此外，《担保法》第28条（已被部分修正。若债务人未提供物保，则该条即不得适用）和《担保法解释》也是关于混合担保的规定。下面通过四个例子（【例4】至【例7】）予以说明。

 

    【例4】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。可以共同或分别与债权人约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权应按兵不动。

 

    【例5】甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保的第三人（丙、丁）享有先诉抗辩权。②若乙放弃对甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责（即：放弃多少，第三人免责多少），即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任（《物权法》第194条第二款和第218条）。独角 兽司 法考试 网

 

    【例6】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利？①因无债务人自己提供的物保（或者债务人提供的物保已经行使完毕），丙、丁的地位是平等的，应对债务承担连带责任（注意：在这种情况下，《担保法》第28条不得适用）。即丙、丁均负有清偿100万元的债务，当然，丙仅在质物价值的范围内承担连带责任（物的有限责任）。②若乙因偏爱丙、放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元承担责任（注意：这和债权人放弃债务人甲提供的抵押、质押的法律效果是不同的。请仔细观察【例6】和【例5】中两种放弃之法律效果上的差异）。③若乙因偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。也是一样！

 

    【例7】甲欠乙100万元。丙用价值90万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了100万元的保证责任，丁应如何追偿？①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人甲追偿之前，丁亦可依照内部份额比例，对丙追偿，即径行对丙追偿50万元。③丙对乙承担了90万元的担保责任后，即可向甲追偿90万元，也可径行按照内部份额向丁追偿40万元（丙、丁地位平等嘛！）。④第三人承担担保责任后，应如何追偿，《物权法》第176条回避了这个问题。但是根据《担保法解释》第38条以及民法理论，第三人的追偿权没有顺序限制。既可全额向债务人追偿，也可径行按照内部的份额比例向提供担保的第三人追偿。