一、操纵市场行为的构成

 

    对于是否应归纳出操纵市场行为一般概念问题，学术界有两种不同观点。持赞成观点的学者认为，为了全面、准确规范各种操纵市场行为，避免法律调整上的疏漏，应当赋予操纵市场行为以统一定义。持否定意见的学者认为，操纵市场行为本身就是若干行为类型的集合名词，并无确定内涵，美国、日本、我国台湾等国家和地区证券法均未赋予其特定含义；若限定操纵市场行为的含义，反会使操纵市场者有机可乘。我国《证券法》接受后种观点，未对市场操纵行为作统一解释。

 

    在理论上，所谓操纵市场行为，是指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》将该种行为称为“市场操纵行为”，即“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序”。独角 兽司法 考试 网

 

    操纵市场行为属于法律禁止行为，《证券法》第5条规定，“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为”。但操纵市场行为是否须以行为人具有故意或欺诈作为其构成要件，人们认识不一。有人依据《禁止证券欺诈行为暂行办法》使用“诱使”一词，引申认为操纵市场行为须以欺诈或故意为构成要件。反对者认为，该办法仅使用“致使”未使用“欺诈”或“故意”，由此操纵市场行为无须以故意或欺诈为要件。《证券法》没有规定操纵市场行为须以欺诈或故意为构成要件，而仅列举操纵市场行为的类型。据此，凡符合《证券法》规定条件者，无论是否具有故意或欺诈，均构成操纵市场行为。

 

    强调操纵市场以行为人具有主观故意或欺诈为条件，将有利于行为人；否定以故意或欺诈为构成要件，则有利于相对人利益。就行政及刑事责任而言，强调以欺诈或故意为构成要件，更有利于治理证券市场秩序，避免法律裁量上的畸重畸轻。但就民事责任而言，无须以欺诈或故意为要件，即使相对人无法证明行为人具有故意或欺诈，只要能证明其遭受损失，就应要求行为人向相对人承担责任。这种解释对确保社会公众投资者利益，有着重要意义。

 

    二、操纵市场行为的分类

 

    根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，操纵市场行为包括：（1）通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；（2）以散布谣言等手段影响证券发行、交易；（3）为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；（4）出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；（5）以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；（6）利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；（7）以其他方式操纵证券交易价格。

 

    《证券法》第71条规定了四种旨在获得不当利益或转移风险的操纵市场行为，包括连续买卖、相互委托、冲洗买卖以及其他操纵行为。

 

    （一）连续买卖

 

    连续买卖是指，行为人为了抬高、压低或维持集中交易之有价证券的交易价格，自行或者以他人名义，对该证券连续高价买人或低价卖出的行为。《证券法》第71条第（1）项规定，为获取不当利益或转移风险，通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格，构成连续买卖。

 

    连续买卖因发生证券权利移转，故属于真实买卖，此与不转移证券所有权的虚买虚卖行为有根本不同。其构成要件如下：（1）连续买卖之行为人主要包括证券公司和其他投资者，在广义上，也应包括提供账户交给他人使用的情况。例如，证券公司利用其职员亲属开设的账户从事连续买卖。（2）连续买卖须于营业当日发生两次以上的高价或低价买卖。所谓高价或低价，是以接近或相当于涨停板价格进行连续买卖。若行为人在某一营业日仅作出一次买卖，不构成连续买卖；若行为人在特定营业日以正常交易价格买卖证券，也不足以构成连续买卖。（3）连续买卖应以行为人诱使他人买卖作为主观构成要件。严格地说，由于目前交易规则已设有涨停板制度，并已消除连续交易导致的过度投机交易，故在涨停板价格范围内的高价或低价买卖证券并非违法，但连续买卖行为人存有诱使他人进行证券买卖意图的，应视为操纵市场之连续买卖。独 角兽 司法考 试网

 

    （二）相互委托

 

    行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或证券交易量的，构成相互委托。

 

    相互委托的构成要件是：（1）相互委托须为两个以上行为人共同实施且有意思联络。如果两个以上行为人并无串通、通谋或意思联络，则不构成相互委托。如行为人在自己账户上作出卖出证券指令，并利用不知情之账户提供者的账户作出买进证券的指令，则不构成相互委托。（2）相互委托须行为人事先就时间、价格和方式达成一致。一般来说，只要行为人双方达成同一营业日内买卖证券的约定，且此等约定依照交易规则能够实现，即可构成相互委托。（3）相互委托须以行为人存在故意为前提。此等故意或意图系指为获得不当利益或转移风险。