一、内幕交易的概念

 

内幕交易，也称为“知情者交易”，是指知情人员利用所掌握的内部证券信息进行证券交易，或者将所掌握的内部信息提供给他人进行证券交易的行为。可见，内幕交易主要由三个要素构成，即知情人员范围、内幕信息的范围以及内幕交易的行为类型。内幕交易是各国证券法的重要规制内容，区别仅在于：有些国家严格管制内幕交易，不但扩大其含义与适用范围，更对内幕交易者施加严厉的法律责任；有些国家则采取相对宽松态度，适时地限定内幕交易的含义及范围，从而使内幕交易制度呈现出“因国而异”的特点。

 

我国自证券市场开放之初，就非常注重对内幕交易行为的规制。为了保证证券投资者依赖同样的已公开信息进行证券投资，无论是《股票条例》或《禁止证券欺诈行为暂行办法》，还是《证券法》，都将内幕交易作为禁止的交易行为。根据学术界的意见，内幕交易通常是指，知悉证券交易内幕信息的任何单位或个人，买卖或者建议他人买卖与该内幕信息相关的证券，或者向他人泄露该内幕信息的行为。独 角兽 司法 考试网《禁止证券欺诈行为暂行办法》将内幕交易分为四种：（1）内幕人员利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；（2）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（3）非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；（4）其他内幕交易行为。

 

证券的投资收益与风险始终与证券价格联系在一起。就证券价格持续涨幅的证券市场来说，任何投资者都将随证券价格上升而获得收益；相反，就证券价格持续走跌的证券市场来说，任何证券投资都将遭遇损失。就现实情况来说，证券交割始终处于涨跌之间，不存在始终走跌或始终涨幅的证券市场。证券价格的涨跌始终要受制于多种因素，如国家政策因素、行业政策及上市公司自身情况等。就一般情况而言，除非出现某些极端情况，任何影响证券价格的因素总是由某些特殊人士先予掌握的。就宏观角度，国家重大经济政策出台或行业规则的出现，必然为政策制定者和发布者事先掌握和控制；就微观角度，企业经营状况的好坏，也始终处于公司管理者的视野之内。《证券欺诈及对策》一书在“他们为什么总是赢家”这一趣味性标题下展开对内幕交易的讨论，结论之一就是“行为人获利的关键就在于所拥有的信息优势，而普通投资者所没有的也恰恰是信息优势。从这个意义上说，在证券市场中，谁比别人先知悉有关信息，谁就已经成了半个赢家。当普通投资者还在像猜谜一样猜测价格走势时，拥有内幕信息的人已经将谜底捏在手心里” .如果容忍事先掌握信息者利用信息从事证券交易，先于他人借利好及时购买证券，或者在利空消息前抛售证券，无疑会使其得以获利或减损，但也必然同时损害其他投资者的利益。

 

证券市场是旨在为公众投资者提供平等交易机会的公开市场，投资风险与利润始终是与信息扩散状况联系在一起的。根据经济学的投资观念，证券投资是关于预期收益的投资；更有学者提出，投资者的投资效率实际上与其获得信息的提前量成正比。 所以，时间和独占性信息是增加投资收益和减少投资损失的核心与关键。独 角兽司 法考试 网

 

内幕交易是极复杂的社会现象。在各国证券法发展过程中，内幕交易始终是人们至为关心的问题。少数人认为，内幕交易可刺激经理人员的热情及经济发展，故应采取鼓励态度；多数人认为，内幕交易会使社会资源转移给证券信息的少数控制者，违反社会公正，有损证券市场秩序，故应坚决取缔。我们认为，《证券法》确立的公开、公正和公平基本原则不应只停留在抽象意义上，必须借助具体规范加以体现。公开原则的核心是信息公开，只有建立在信息公开和信息共享的基础上，才会形成有公正的市场秩序。就公平原则而言，它当然包括着投资者获得信息的均等机会，特别是利用证券信息的均等机会。内幕交易扰乱了正常的市场秩序，使信息和机会的天平朝向内幕信息利用者。在资金供给总量一定的场合下，允许内幕信息利用者获利，也即听凭其他投资者遭受利益损失。

 

二、内幕信息的范围

 

（一）内幕信息的法定范围

 

《证券法》第62条第2款和第69条第2款采取列举方式，分别规定了“具有重大事件性质的内幕信息”和“其他内幕信息”。

 

1．具有重大事件性质的内幕信息。根据《证券法》第62条第2款规定，具有重大事件性质的内幕信息，包括：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置资产的决定；（3）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事长、三分之一以上董事，或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼；法院依法撤销股东大会、董事会决议；（11）法律法规规定的其他事项。

 

2．其他内幕信息。《证券法》第69条第2款规定的其他内幕信息，包括：（1）公司分配股利或者增资的计划；（2）公司股权结构的重大变化；（3）公司债务担保的重大变更；（4）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（5）公司董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（6）上市公司收购的有关方案；（7）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。独 角兽司 法考 试网

 

（二）内幕信息的认定标准

 

所谓内幕信息，是指涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。由于借助内幕信息进行证券交易属于法律禁止行为，故科学、合理地界定内幕信息的范围，具有特别重要的意义。我们认为，在确定内幕信息范围时，须考虑以下因素：

 

1．内幕信息是涉及证券价格的企业信息。根据投资学理论，证券属于信息产品，企业信息、产业信息、证券市场信息、国家金融政策、政治体制、社会局势等各类因素都会对证券市场价格产生直接或间接影响。证券市场作为特定社会和国家的经济晴雨表，证券价格是整个经济、政治和社会因素的集中体现形式之一。但就内幕交易而言，所谓内幕信息仅指公司信息或企业信息，非公司信息并非内幕交易所依赖的信息。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第（9）项觇定，“可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化”也构成内幕信息。《证券法》则将内幕信息限定于企业信息或公司信息，而不是泛指各种与证券价格相关的信息。我们认为，国家政策的变化显然会对证券价格发生重大影响。但相关政策变化是由国家权力机关和政府机关掌握和确定，而不是由企业掌握和控制的。国家政策变化等信息，对证券市场的影响是系统性的。它针对一类或几类，甚至各类行业内企业都会产生影响，也显然会对特定公司的证券价格产生影响。这种系统性影响使得此类信息丧失了特定性，即丧失与特定企业的关联性，不会成为特定知情人员独占的信息，因此也失去证券法调整的可能。但掌握此等信息的国家机关工作人员擅自泄露此等信息，可能构成泄露国家机密罪，与证券违法或犯罪行为没有直接的必然联系。

 

2．内幕信息须为尚未公开之信息。证券法鼓励人们根据已公开信息从事的证券交易，所禁止者仅为内幕人士根据内幕信息、剥夺他人投资机会而从事的证券交易。根据要求，任何证券交易必须依赖已公开的信息进行，内幕信息则须是尚未公开的信息。在狭义上，它仅包括依照持续性信息披露制度列明应当披露而尚未披露的信息。对应披露而未披露的信息，通过比较现行法规定与行为人之行为方式，即可得到信息是否披露的结论。故就《证券法》第62条的规定而言，凡是尚未依照法定时间、方式公开的信息，均属于内幕信息。

 

3．内幕信息须为重大信息。《证券法》在规定内幕信息种类时，规定了该等信息与证券价格的关联性及数量化标准。据此，内幕信息应当是对证券价格有影响的信息，并应达到一定影响程度的内幕信息。如果内幕信息与价格无关或者程度轻微，不属于《证券法》禁止交易行为的规制范围。对重大影响界定标准，《证券法》区分不同情况作出规定：（1）某些事件本身构成具有重大影响的内幕信息，如公司合并、分立、解散、破产，股东会或董事会决议被法院撤销。独角 兽司 法 考试网 即凡是出现上述情形的，无论对证券价格的影响程度如何，均属于内幕信息的范畴。 （2）达到一定量化标准的事件，如“超过净资产百分之十以上的重大损失”及“公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十”。依此规定，发生损失或者抵押、出售或报废主要资产的情形并不绝对构成内幕信息，而必须达到法定的数额。（3）规定一定的弹性标准，如“公司的经营方针和经营范围的重大变化”、“公司的重大投资行为和重大的购置资产的决定”、“公司债务担保的重大变更”。依此，应依照合理标准确定该等事件的重大程度。

 

（三）内幕信息的界定方法

 

界定内幕信息范围可采取列举式和概括式两种。现行法除规定了内幕信息的概念和一般范畴外，还以列举方式规定了内幕信息的主要类型。由于列举式容易导致实践操作时简单地照方抓药，使执法者习惯于仅按列明的种类认定内幕信息范围，不利于实践中处理对内幕交易行为的查处。概括式可能防止列举式的遗漏，但具体把握上极易产生或宽或松的偏误，同样也不利于维护证券市场秩序。从证券市场的实际情况看，证券作为特殊商品，其价格影响因素多种多样，任何即使最成熟的法律也不可能将所有影响证券价格的因素作出无遗漏的列举，而至多作出类型化规定；某些具有内幕信息性质的信息，究竟应归类于何种列明的类型，实践中也会存有异议；

 

我国现行法律采取规定方法，实际是概括式与列举式相结合的方式。它既可以防止单纯列举式的遗漏，也可以防止单纯概括式带来的理解偏差，是一种比较可行的规定方法。法规列明的内幕信息，是实践中常见或重要的内幕信息，绝不等于内幕信息的全部内容。至于实践中仅按列明种类确认内幕信息并因此缩小内幕信息实际范围的做法，属于执法差误，不能将执法问题等同于法律本身存在的问题。

 

与《禁止证券欺诈行为暂行办法》相比，《证券法》未将以下内幕信息纳入《证券法》调整范围，即（1）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化； （2）发行人章程和注册地址的变更；（3）大额银行退票；（4）发行人更换为其审计的会计师事务所；（5）股票二次发行等。我们认为，《证券法》删除上述信息类别，并不意味着上述信息不属于内幕信息，也不意味着借助上述内幕消息进行证券交易不属于内幕交易。上述信息若构成对证券价格的重大影响，也属于内部信息，可以纳入《证券法》第62条第2款和第69条第2款“其他事项”以及第 69条“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”。我们认为，现行法律以授权方式，将内幕信息的认定及确认权交给有关证券监管机关，必然要求监管机关在认定某种信息时，遵循公平合理原则，除通过立法作统一解释外，还可由监管机关进行个案认定，但必须遵守公平合理原则，以做到宽严相济。独角 兽司 法考 试网

 

三、知情人员的范围

 

 知情人员的基本形态

 

内幕信息作为与证券价格密切牵连的因素，可作为判断证券价格未来走势的核心因素。若容忍知晓内幕信息者利用该等信息进行证券交易，就意味着将巨大利益拱手相送，也意味着容忍其他投资者丧失利益机会或遭受损失。确定知情人员的范围并予以规制，是基于证券市场公平原则的要求。

 

对是否应当采取“知情人员”这一术语，学术界理解不一。有人主张采取“内幕人士”概念，有人倾向使用“知情人员”概念，《证券法》采取了“知情人员”概念。严格地说，凡是得以接触内幕信息的人员均属于知情人员，无论该等知情人员直接或间接获得证券信息，甚至无须关心获得信息的途径为合法或非法。“内幕人士”概念通常表示合法知晓内幕信息的人员，从而排斥了以非法手段获得内幕信息的人员。但是，非法取得并利用内幕信息的人，也会获得不公平利益，也应属于法律规制对象。根据《证券法》第68条规定，知情人员是“知悉证券交易内幕信息的人”，第70条还特别规定了“非法获取内幕信息的其他人员”。上述规定显然在于最大范围地涵盖所有知情人员，即凡是事实占有或知晓内幕信息的人，都不得从事相关证券交易。对内幕信息的事实占有或者知悉内幕信息，应作为确定知情人员范围的基本标准。独角 兽司法 考试 网

 

按照获得内幕信息的合法性，可将知情人员分为合法知情人员、正当知情人员及非法知情人员三种。

 

1．合法知情人员。这是依照其或业务职务而获得内幕信息的人员。根据《证券法》第68条的规定，其典型形态包括：（1）发行股票或者公司债券的公司的董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东；（3）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的人员；（6）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

 

2．非法知情人员。所谓非法知情人员，是指故意和非法获取证券交易内幕信息的各种人员，包括以窃取或其他方式故意取得内幕信息的人员。窃取者，为明知取得信息为不法却采取积极手段获得该内幕信息者；以其他方式故意获得内部信息者，为明知无权接触内幕信息而接触者。由于非法知情人员已形成对内幕信息的事实占有，应视为知情人员并应承担法定义务。《证券法》第70条明确规定，非法知情人员应承担禁止证券买卖的义务。

 

3．内幕信息的正当知情人员。所谓正当知情人员，为虽非故意但因其他原因获知内幕信息的人员，如公司职员因前述合法知情人员及非法知情人员的偶尔谈论及而获知内幕信息。鉴于此等人员并非故意或以非法方式获得内幕信息，其占用或知晓证券信息并无可谴责之处，应将其确定为正当知情人员。正当知情人员应同时承担证券禁止买卖义务，此与合法与非法知情人员承担的义务并无不同，但在可能发生之保密义务方面，正当知情人员显然不应与其他知情人员作同等处理。