一、监护的概念

 

　　监护，是指由特定的自然人或单位对无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产进行监督和保护的民事法律制度。“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”(《民通意见》第10条)

 

　　二、监护人的设立

 

　　(一)法定监护

 

　　法定监护，是法律直接规定监护人的产生的监护。法定监护，分为未成年人的监护和无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人的监护。

 

　　1.未成年人的监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人。

 

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母。（2)兄、姐。（3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

 

　　例：安某5岁，常年在其祖母常某家中生活。1988年1月某日，其祖母常某带领其去被告处照相，被告摄影师提出要为安某加拍一张五寸彩照，作“小样使用”，压在营业柜台的玻璃板下面，常某表示同意。一年后，安父得知此事，予以反对，后向法院起诉，要求停止侵害，赔偿损失。法院判决被告停止侵害，赔偿原告精神损害。有学者认为，法院的这一判决是不正确的。因为安某的祖母长期扶养安某，系第二顺序的监护人，有权代理安某从事民事活动。杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第478页。独 角兽 司法考 试网

 

　　解析：所谓“第二顺序的监护人”其实不是监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，第二顺序的人才能担当监护人。就像在法定继承中，有第一顺序继承人，第二顺序继承人就不能继承一样。“第二顺序的监护人”代理签订合同的，该合同效力未定。如果常某与安某的父母形成了委托监护关系，则常某可以行使代理权。

 

　　2.无民事行为能力和限制行为能力的精神病人的监护人。

 

　　无民事行为能力和限制行为能力的精神病人的监护人，由下列人员担任：(1)配偶。（2)父母。（3)成年子女。（4)其他近亲属。（5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

 

　　例：答案：B。甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

 

　　A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

 

　　B.监护人可是同一顺序中的数人

 

　　C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

 

　　D.为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

 

　　(二)指定监护

 

　　指定监护，是指有权指定监护人的单位，在有监护资格的当事人之间指定监护人的监护。

 

　　1.未成年人的监护人的指定。

 

　　未成年人父母双亡或者均没有监护能力的，其他近亲属对于担任监护人有争议或者不能确定的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者及其他利害关系人对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。独 角 兽司法 考试网

 

　　2.无民事行为能力和限制行为能力的精神病人的监护人的指定。

 

　　对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。

 

　　3.在诉讼当中，可发生指定监护。

 

　　例：张某患精神病久治不愈，其妻起诉要求离婚，人民法院应指定由谁为张某的监护人代理诉讼？

 

　　A.张父，65岁，偏瘫

 

　　B.张之长子，24岁，现在国外留学

 

　　C.张之次女，17岁，大学生

 

　　D.张之弟，45岁，工人

 

　　答案：D。解析：对精神病人可以提起离婚诉讼，法院应当受理，但应当为精神病人指定监护人。《民通》第17条规定了五类监护人。《民通意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将《民法通则》第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或者第十七条第一款的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”张之弟与张之子女不是同一顺序的。选张之弟最为合适。

 

　　(三)委托监护

 

　　委托监护，是通过订立合同设立监护人的监护。

 

　　“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。”(《民通意见》第22条)独角 兽司 法考 试网

 

　　三、监护人的职责☆☆☆☆☆

 

　　监护人的“职务”是监督、代理和保护。监护人对第三人的责任，主要是赔偿。

 

　　(一)职责

 

　　监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

 

　　(二)赔偿

 

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。