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司法法理学考点法与道德

  司法法理学考点法与道德。2012年司法考试的航船已经扬帆,载上希望的风帆,驶向梦的彼岸。独角兽司法考试网的老师大家总结了法理学复习中的重点知识点,希冀对大家备战2012司法考试能够起到抛砖引玉的作用。

  一、法与道德的联系

  1.在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性: 

  (1) 在发生学上,都由原始习惯独角兽司法考试网脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。

  (2) 在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) .

  (3) 在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重迭渗透。

  (4) 在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。

  (5) 杂发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。 

  2.关于法与道德的联系,法律思想史上存在三个理论争点,即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题:

  (1) 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点: 

  A. 一是肯定说,以自然法学派为代表,肯定法与道德存在本质上的必然联系,认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法” .

  B.一是否定说,以分析实证主义法学派为代表,否定法与道德存在本质上的必然联系。

  (2) 法与道德在内容上的联系。近现代法在确独角兽司法考试网认和体现道德时大多主义二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确与道德的调整界线。

  (3) 关于法与道德在功能上的联系。一般说,古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位,对法的强调也更多在其独角兽司法考试网惩治功能上。近现代后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。

  A.分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基础上,而是建立在契约基础上。

  B.与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化,利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。

  C.作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治,亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

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