2012年司法考试《法理学》复习脉络整理
法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。
——【古罗马】
《法学阶梯》导论：法理学——法律中的形而上学
1.法理学的性质
2.法理学的意义
3.司法考试中的法理学
一、从法本体到法价值
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2012年司法考试《法理学》复习脉络整理。法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。
（一）法律规范
1.法的概念
（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。
（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。
（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。
2.法的特征
（1）法是调整人的行为的社会规范
（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
（3）法是具有普遍性的社会规范
（4）法是以权利义务为内容的社会规范
（5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现
（6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能
3.法律要素
（1）法律规则：具有严格的逻辑结构，捍卫法律的安定性
（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性
（3）法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。
经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案
（二）法律渊源1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例
2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则3.非正式法渊源在审判中的适用条件
（1）正式渊源出现漏洞及缺陷
（2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判
（三）法律价值
1.法的秩序价值
（1）秩序是法的基本价值
（2）秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础
2.法的自由价值
（1）自由是现代法的最高价值和根本目的
（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人利益，不得损害公共利益和善良风俗。
3.法的正义价值
（1）正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。
（2）立法中的正义：平等待遇还是差别待遇？
（3）司法中的正义：程序正义和实体正义
经典案例：美国焚烧国旗案（Texas v. Johnson，1989）
二、从法创制到法实施
法律从哪里来，法律如何从书本上的法（law in book ）演变为生活中的法（law in action ），法律人在操作运用法律裁判案件时是如何思考和推论的，这在法理学上表现为法律的运行论，它是法理学考核的第二条主线。
（一）法律制定
1.立法：比火药更伟大的发明
（1）立法是社会资源的第一次分配。
（2）立法是制定、修改、废止法律规范的活动。
（3）立法权是最重要、最核心的国家权力。
2.立法体制：一元多层次
（1）中央立法：全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央军委
（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（区、州、县人大），特别行政区（香港、澳门立法会独角兽司法考网整编）
3.立法原则
（1）合宪与合法原则
（2）实事求是、从实际出发原则
（3）民主立法原则：立法主体民主与立法程序民主
（4）原则性与灵活性相结合原则
经典案例：美国二十世纪禁酒令
（二）法律实施
1.执法
（1）执法：国家行政管理活动。
（2）执法的原则：依法行政、讲求效能、公平合理
2.司法
（1）司法：也叫法的适用，是司法机关裁判纠纷的专业活动。
（2）司法的原则：司法公正、司法平等、司法合法、司法独立
3.法律监督
（1）国家法律监督：权力机关监督、行政机关监督、司法机关的监督
（2）社会法律监督：中共监督、民主党派、社会团体监督、公民监督、法律职业监督、新闻舆论监督
经典案例：中国延安黄碟案和日本大津事件
（三）法律方法
1.法律解释
（1）法律解释的特点：法律解释的对象是法律规定；法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的；法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程；法律解释受解释学循环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。
（2）法律解释的方法：文义解释、立法者目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释。
（3）当代中国的法律解释体制：立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。
2.法律推理
（1）法律推理的特点：法律推理以法律理由为基础；法律推理要受现行法律的约束；法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
（2）法律推理的基本方法A.演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定（结论）。
B.归纳推理：从特殊到一般
C.类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。
D.设证推理：从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。
3.法律论证
（1）法律决定需要理由和论证
（2）法律论证是一种正当性论证而非真理性论证
（3）法律论证要遵循法律方法和逻辑规则经典案例：中国台北地方法院柳宗元名誉侵权案
三、从道德国到法治国
神治、德治、法治，这勾勒出了人类几千年的治理历史，人类何以在今天抛弃了弥漫着神秘色彩的神治和洋溢着人文情怀的德治而决绝地选择了法治，法治到底是什么，它有什么好处，它如何才能在古老中国得以实现，这构成了整个法学最根本、最重大的理论和现实命题，因此当然是法理学考核的第三条主线。
（一）法的传统
1.中国古代法律传统
（1）礼法结合、以礼为主
（2）等级有序、家族本位
（3）躬行天理、执法原情
（4）民刑不分、重刑轻民
（5）无讼是求、重视调解
2.法律文化
（1）物化层面的法律文化：建筑、服饰、设备
（2）制度层面：法律规定、法律制度
（3）观念层面：法律意识、法律观念经典案例独角兽司法考网整编：宋代包理兄弟杀人案
（二）法的现代化
1.法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。
（1）从义务本位到权利本位
（2）从身份到契约（英国历史法学派梅因）
（3）从实质理性到形式理性（德国思想家韦伯）
（4）从实体正义到程序正义
2.法的现代化的两种类型
（1）内发型法的现代化：是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程
（2）外源型法的现代化：具有被动性和依附性，自上而下的剧变过程，外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。
3.中国法的现代化的几个问题
（1）法律移植与法律继承
（2）建构主义与演化主义
（3）制度更新与观念更新
经典案例：张艺谋电影《秋菊打官司》
（三）法治国家
1.法治的概念
（1）法治是与人治相对立的一种治国方略、社会调控方式，法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。
（2）法治是一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。
（3）法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
（4）法治意味着法律在社会生活中具有最高的权威性，意味着法律调整社会生活的广泛性和正当性。
2.法治国家的条件和标准：
（1）法律至上而非权力至上
（2）法律以保障为目的
（3）权力必须受到约束和限制
（4）成熟的民主政治
（5）实行司法独立
3.社会主义法治国家的条件：
（1）制度条件：法律体系、权力制衡、独立司法、健全律师
（2）思想条件：法律至上、权力制约、权利本位经典案例：美国尼克松水门事件和德国威廉一世磨坊拆迁案
