2011司考抗辩权考点：先履行抗辩权。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权是司法考试中抗辩权部分的重要考点，本文中，独角兽司法考试网的老师对先履行抗辩权的要件、行使和效力进行了总结，供广大司法考试考生参考。

　　1.先履行抗辩权的要件

　　先履行抗辩权须符合以下要件：

　　（1 ）须双方当事人互负债务；

　　（2 ）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问；

　　（3 ）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。

　　2.先履行抗辩权的行使

　　先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分：

　　（1 ）在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示；

　　（2 ）在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使需要明示；

　　（3 ）在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

　　3.先履行抗辩权的效力

　　应把握：（1 ）先履行抗辩权的行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求；（2 ）在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务；（3 ）先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

　　【难点辨析】

　　第一，不安抗辩权中，先履行义务方的义务和权利问题。作为先履行义务方的不安抗辩权人，其享有的权利为：（1 ）中止履行的权利，但对方提供担保的，该中止履行的权利消灭；（2 ）要求对方提供担保的权利；（3 ）给对方宽限期的权利；（4 ）如果对方不提供担保，或者在宽限期内未改善不安之情形，则享有解除权。其义务为：（1 ）证明的义务。如果先履行义务方不能证明对方存在不安之情由，其拒绝履行则构成违约，应承担违约责任；（2 ）通知义务，如果先履行义务方不通知对方，并因此造成对方损失的扩大，就该扩大的损失部分，先履行义务方应负赔偿责任。

　　第二，抗辩权与合同解除权、违约责任请求权的适用问题。特别在先履行抗辩权中，先履行义务方没有履行自己的给付义务，或者履行自己的义务不符合要求，后履行义务方享有先履行抗辩权。同时，如果先履行义务方的行为构成违约，则后履行义务方享有违约责任请求权。如果先履行义务方的行为构成根本违约，则后履行义务方又享有合同解除权。该三种权利应如何行使，权利人是只能选择适用，还是可以合并适用，则要从三种权利的性质和功能予以分析。先履行抗辩权属于抗辩权，其功能在于避免先履行义务人进一步扩大损失；违约责任请求权属于请求权，其功能在于弥补先履行义务人已经造成的损失；合同解除权属于形成权，其功能在于终结当事人之间的合同关系，三者性质不同，功能不同，不能相互代替，故不存在只能选择适用的问题。

　　【例题】某市A 乡农户甲于2006年3 月1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1 万只，乙公司应在3 月21日前支付5 万元的首期价款，甲从4 月1 日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3 月20日，乙公司得知该市的B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B 乡临近A 乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3 月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。 2006 年3 月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4 月10—20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3 月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答以下20—22题。（2007/ 三/91-93）

　　1.关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是（）。

　　A.乙公司虽在3 月21日没有付款，但不应承担违约责任

　　B.甲3 月20日电话中关于将不交货的表示构成违约

　　C.甲不需承担不能交付标的物的违约责任

　　D.乙公司有权解除合同

　　2.关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是（）。

　　A.由于甲所养殖的鸡只于3 月25日已经大部灭失，合同自动解除

　　B.甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任

　　C.甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失

　　D.丙有权要求甲继续履行合同

　　3.假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3 月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲乙之间关系，表述正确的是（）。

　　A.虽然乙公司在3 月21日前没有付款，也不应承担违约责任

　　B.甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务

　　C.如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失

　　D.如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失

　　独角兽司法考试网的全体老师预祝广大司法考试考生顺利通过2011年国家司法考试！