2011司考名师辅导：宣告失踪和宣告死亡，本文精选在司考民法名师的课堂亲编授课讲义，重点突出，容易记忆，通过学习可以快速掌握司考民法中宣告失踪和宣告死亡的命题考点。
一 宣告失踪
1宣告失踪的条件
宣告失踪应具备以下条件：（1） 自然人失踪的事实。指自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯。（2） 自然人失踪的状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。（3） 利害关系人的申请。利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人。有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪人的利害关系人没有先后顺序，只要其中有人提出申请，未申请的利害关系人即使反对，也不影响法院对失踪申请案件的受理。这些利害关系人应具有完全的民事行为能力，限制民事行为能力人或无民事行为能力人不具有申请人的资格。（4） 人民法院的受理与宣告。利害关系人应到失踪人住所地或最后居住地的基层法院提出失踪宣告申请。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满，受理人民法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出失踪宣告或驳回。
2宣告失踪的效力
自然人被宣告失踪以后，其效力是对失踪人的财产的代管：（1） 失踪人的财产管理。失踪人的财产代管人应妥善管理失踪人的财产，代管人在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同等注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人的上述财产代管人一般应遵循配偶、父母、成年子女的顺序，但前一顺序人的管理对失踪人的财产明显不利的，或者前一顺序人没有管理能力的，可以从后一顺序选择。这符合生活紧密原则，我推荐朋友们加QQ 1971736835 索取最新全程全套司考资料、名师视频及随堂讲义。特别注意不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。财产代管人应具有完全民事行为能力，限制民事行为能力或无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。无民事行为能力人或限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或无力履行代管职责，或拒不履行代管职责，或利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。[独角兽司法考试网www.sikaoline.com整编]（2） 失踪人的义务履行。失踪人的义务包括失踪人失踪前所应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他必要费用。在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人的所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。特别注意失踪人仍为被告。
【题例】
甲出海打鱼因遇台风而未归。两年后，其妻向人民法院申请宣告甲失踪，人民法院依法进行了宣告。但在谁为甲的财产管理人的问题上，其妻与甲母发生争议。经查在甲失踪期间，其妻经常将家中物品搬到同村姘夫丙家与丙共用。甲的财产的管理人应为：（B）
A.其妻B.甲母
C.其妻和甲母D.其妻或甲母3宣告失踪的撤销
宣告失踪的依据是自然人下落不明的事实，一旦失踪事实消除，就应撤销对该自然人的失踪宣告。被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对其财产的管理和处置详情告知的义务。
二 宣告死亡
1宣告死亡的条件
宣告死亡应具备以下的条件：（1） 自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。（2） 失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。（3） 经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。（4） 法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。
2宣告死亡的效力
自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。
当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力：（1） 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。（2） 被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3） 撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。[独角兽司法考试网www.sikaoline.com整编]（4） 利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。
［难点辨析］
第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对《民通意见》第25条的推论；持此观点的意义在于维护配偶的身份权。因为配偶不主张宣告死亡，其他人不得主张宣告死亡，配偶身份就不会消灭。此种观点的负面意义在于，不利于保护其他人的财产继承权。另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限制。哪种观点更为适宜，有待进一步观察。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。
第三，如何理解《民通意见》第36条的规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题，我推荐朋友们加QQ 1971736835 索取最新全程全套司考资料、名师视频及随堂讲义。对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于《继承法》的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，《民通意见》属于司法解释，不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。现多采第二种观点。
第四，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国《民通意见》第40条采纳了第二种观点。
【题例】
甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（D？2006/三/2）
A丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
C戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
