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2011年司法考试基础复习--法制史考点

  一、法律思想1、夏商的神权法思想2、西周“以德配天,明德慎罚”。德的要求:敬天、敬祖、保民。

  3、西汉中期以后“德主刑辅,礼刑并用”(董仲舒)。

  4、宋代以后“明刑弼教”(朱熹)。

  5、清末“中体西用”。

  二、中国古代重要的民事立法(一)周礼1、基本精神:“亲亲”(父为首)、“尊尊”(君为首)。

  2、五礼:吉礼(祭祀)、凶礼(丧葬)、军礼、宾礼、嘉礼(冠婚)。

  3、礼刑关系:“出礼入刑”:“礼不下庶人,刑不上大夫”的含义。

  4、结婚:原则(一夫一妻,同姓不婚,父母之命、媒妁之言);六礼程序(纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎)。

  5、离婚:七出(不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、盗窃);三不去(有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵)。

  6、继承:身份(嫡长子继承制);财产(诸子均分)。

  7、契约:买卖契约:质(长券)、剂(短券);借贷契约:傅别;质人是专门管理契约的机构。

  (二)宋代1、婚姻:婚龄的规定(男年十五,女年十三);禁止五服以内亲属结婚(姑舅两姨兄弟姐妹结婚例外);原则上禁止在任州县官与部下、百姓交婚;允许妻子在一定条件下离婚改嫁。

  2、继承:允许在室女享受部分继承权,遗腹子与亲生子享有同样的继承权;南宋绝户立继承人分为立继(夫亡妻在从妻)和命继(夫妻俱亡从其尊长亲属)。

  3、契约:买卖契约分为绝卖、活卖、赊卖;租、赁、借(对房宅的租赁)、庸、雇(对人畜车马的租赁);负债(不付息的使用借贷)、出举(付息的消费借贷)。

  三、中国古代重要法典的演变及其特色1、“铸刑书”:公元前536年;郑国;中国历史上第一次公布成文法的活动。

  2、“铸刑鼎”:公元前513年;晋国;中国历史上第二次公布成文法的活动。

  3、《法经》:李悝制定;中国历史上第一部比较系统的封建成文法典;盗、贼、网、捕、杂(淫、狡、城、嬉、徒、金六禁)、具(总则部分)。体现了“王者之政,莫急于盗贼”的思想。

  4、《曹魏律》:18篇;将“具律”改为“刑名”,并置于律首:“八议”正式入律(源于西周,亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾)。

  5、《晋律》:20篇;在“刑名”后增加了“法例”:“准五服以制罪”(服制愈近,以尊犯卑,处罚愈轻;以卑犯尊,处罚愈重);张斐、杜预为之作注。

  6、《北魏律》、《南陈律》:正式规定了“官当”制度,以官职折抵徒刑。

  7、《北齐律》:12篇;将“刑名”、“法例”合并为“名例”,置于律首;规定“重罪十条”(反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱);为魏晋南北朝时期影响最深远的法典。

  8、《开皇律》:隋文帝;规定了“十恶”(谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、不道、恶逆、不孝、不睦、不义、内乱),注意与“重罪十条”区别:去掉“降”,多了“不睦”,强调“谋”;封建制五刑(笞、杖、徒、流、死),以劳役刑为主。

  9、《武德律》:唐高祖;唐代首部法典。

  10、《贞观律》:确立了唐律的主要内容和风格;增设了加役流制度。

  11、《唐律疏议》:《永徽律》与《律疏》,元以后被称为《唐律疏议》,标志着中国古代立法的最高水平,是中华法系的代表性法典,最大特点为“礼法合一”。

  12、《唐六典》:首次规定法官回避制度。

  13、《宋刑统》:中国历史上第一部刊印颁行的封建法典;内容沿袭唐律,但篇下分门。宋代还有编敕:始于宋太祖,仁宗之前“律敕并行”,神宗以后“以敕代律”,神宗时设有“编敕所”。

  14、《大明律》:洪武二十二年形成名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局;洪武三十年最后定型。

  15、《明大诰》:与《大明律》具有同等法律效力;重典治吏。

  16、《大清律例》:中国历史上最后一部封建成文法典;颁布后,律文不再变化,乾隆十一年定制:条例五年一小修,十年一大修。

  17、大清会典:清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”;从《乾隆会典》开始,典、例分编。

  四、中国古代重要的司法原则1、西周:狱(刑事案件)、讼(民事案件);奴隶制五刑:墨、劓、刖、宫、大辟(死刑的总称);三刺(群臣、群吏、万民);五听(辞、色、气、耳、目)。

  2、秦:(1)以身高确定刑事责任能力。“甲小未及六尺,有马一匹自牧之,今马为人败,食人稼一石,问当论不当?不当论及赏(偿)稼”——《法律答问》;(2)公室告(贼杀伤、盗,百姓必须告发),非公室告(子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不得告发和受理);(3)诬告反坐。

  3、汉:(1)上请:始于汉高祖(“郎中有罪耐以上,请之”),到东汉时成为普遍特权;(2)恤刑原则:始于汉景帝(“年八十以上、八岁以下,及孕者未乳、师、侏儒,当鞠系者,颂系之”);(3)亲亲得相首匿原则:正式确立于汉宣帝,以卑匿尊免罪;(4)《春秋》决狱:“论心定罪”;(5)秋冬行刑(谋反大逆除外)。

  4、唐:区分公罪与私罪(公罪从轻);自首免罪(附条件:犯罪未发;不能“不尽”、“不实”;不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪;上缴或偿还赃物),自新减轻处罚;化外人原则(同一国籍的按其本国法,不同国籍的按中国法);类推原则(举轻明重,举重明轻);保辜制度;依法刑讯,众证定罪;三司推事(大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞);三司使(大理寺评事、刑部员外郎、监察御史);都堂集议制(死刑案件)。

  5、宋:折杖法(反逆、强盗等重罪除外);配役刑(源于五代后晋天福年间,杖脊、配人、刺面);凌迟(首用于五代时的西辽,北宋仁宗时使用,神宗熙宁以后成为常刑,南宋《庆元条法事类》将其作为法定刑);提点刑狱司:巡视州县,轻者立断,重者奏裁;翻异别勘;《洗冤集录》:南宋,世界最早的法医学著作。

  6、元:四等人;蒙汉异法(蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理,汉人及南人的案件由刑部审理)。

  7、明:从重兼从新原则;重其所重(贼盗、钱粮),轻其所轻(风俗、礼教);州县审结笞杖案件,省提刑按察使司审结徒刑案件,军流以上案件由中央决定;原告就被告;军民分诉分辖制;廷杖(明太祖朱元璋首用);厂、卫干预司法。

  8、清:州县决定笞杖刑,督抚批复徒刑案件;会审:秋审(地方上报的斩监候、绞监候案件),朝审(刑部判决的重案,京师附近斩监候、绞监候案件),结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣。

  五、中国古代重要的刑罚和罪名1、秦汉:(1)徒刑:城旦、舂(五年);鬼薪、白粲(四年);隶臣、妾(三年);司寇、作如司寇(二年);候(一年);(2)耻辱刑:髡(去发)、耐(或完,留发);(3)死刑:“具五刑”。

  2、唐:六杀(谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀):“六赃”(受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃),坐赃与职权无关。

  3、明:奸党罪(明太祖时期创设);充军(终生充军和永远充军)。

  六、中国古代司法机关的演变1、西周:大司寇。

  2、秦汉:廷尉;3、监察制度开始于秦朝:秦以御史大夫为首;西汉继续以御史大夫为首。

  4、西汉武帝设司隶校尉(监察京师及邻近各郡)和刺史(监察各州)。北京司法考试基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加qq: 1971736835,可以享受优惠。

  5、北齐时改廷尉为大理寺。

  6、唐宋设大理寺(审判中央百官案件、京师徒以上案件、刑部移送的须重审的死刑与疑难案件)、刑部(复核全国徒以上案件,包括大理寺审理的和地方上报的,其中死刑还须报皇帝批准)、御史台,御史台分为台院(纠弹中央百官)、殿院(纠弹百官失礼行为)、察院(纠察州县)。

  7、明清时的中央司法机构为刑部(审判)、大理寺(复核)、都察院,统称“三法司”。

  七、中国古代重要的改革1、商鞅变法:改“法”为“律”;全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”主张,实行“轻罪重刑”、“不赦不宥”,鼓励告奸,实行连坐。

  2、文、景帝改革刑制:文帝改革(因缇萦为父上书而起;黥刑改为髡钳城旦舂;劓刑改为笞三百;斩左趾改为笞五百;斩右趾改为弃市),存在改轻为重的缺陷,景帝进一步改革(劓刑笞三百改为笞二百,斩左趾笞五百改为笞三百;笞三百改为笞二百,笞二百改为笞一百),并颁布《箠令》。

  3、三国两晋南北朝:(1)北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度,为唐代的死刑三复奏奠定基础。唐太宗将三复奏改为五复奏;(2)宫刑被废除;北周首创流刑五等之制;死刑分绞、斩;规定了鞭刑和杖刑。

  八、中国近代法制(一)清末1、变法修律:以中体西用为指导思想;中华法系开始解体,为中国法律的近代化奠定了初步基础。

  2、1908年颁布《钦定宪法大纲》(中国历史上第一个宪法性文件,“皇帝专权,人民无权”);各省设谘议局和中央资政院(其性质不同于西方的议会组织);1911年《宪法重大信条十九条》(武昌起义爆发后起草,缩小了皇权,但坚持“皇帝神圣不可侵犯”,未提人民权利)。

  3、《大清现行刑律》:1910年颁行,在《大清律例》的基础上稍加修改而成,是一部过渡性法典(取消六部体例,分30门;民事性质不再科刑;废除凌迟,增加新的罪名)。

  4、《大清新刑律》:1911年公布,未及施行;是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则、分则;主刑、从刑,罪刑法定主义,缓刑制度),后附《暂行章程》。

  5、1904年《钦定大清商律》是第一部商律。由商部起草后奏准颁行。

  6、《大清民律草案》:1911年完成,未正式颁行;中学为体,西学为用;总则、债、物权(松冈义正起草)、亲属、继承(修订法律馆会同礼学馆起草)。

  7、司法机构的改革:四级三审制;刑部改为法部(司法行政),大理寺改为大理院(最高审判机关);审、检合署。

  8、领事裁判权:1843年英国在《中英五口通商章程及税则》中首先获得;被告主义原则。

  9、观审制度:原告是外国人。

  10、会审公廨:1864年清政府与英美法协议设立。

  (二)民国1、1912年《中华民国临时约法》:中国历史上最初的资产阶级宪法性文件;民权主义;三权分立;责任内阁制;特别修改程序。

  2、1913年“天坛宪草”:北洋政府的第一部宪法草案;坚持责任内阁制,并限制总统任期。

  3、1914年《袁记约法》:总统制,军阀专制全面确立的标志。

  4、1923年《中华民国宪法》(“贿选宪法”):中国历史上首部正式颁行的宪法;规定了“国权”和“地方制度”。

  5、1947年《中华民国宪法》:规定的政体不伦不类。南京国民政府立法的特点:继受法与固有法混合;普通法与特别法并存(《动员戡乱时期临时条款》颁布于1948年);立法与司法脱节。

  九、罗马法1、公元前450年《十二表法》:罗马国家第一部成文法;诸法合体,私法为主,程序法优于实体法。

  2、查士丁尼统一了市民法(共和国前期;仅适用于罗马市民;国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承)与万民法(共和国后期;适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系;所有权和债权)。

  3、市民法的渊源包括罗马议会(民众大会,平民会议,百人团会议)的法律、元老院决议、裁判官告示、法学家解释;万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

  4、五大法学家(盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯)法学著作与法律解释具有法律效力。

  5、《国法大全》:《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》(《法学阶梯》)、《查士丁尼学说汇纂》(《法学汇编》)、《查士丁尼新律》,标志着罗马法达到了最发达阶段。

  6、罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。

  7、罗马法没有法人术语,但有了初步的法人制度:社团法人和财团法人。

  8、罗马婚姻制度经历了“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”演变。

  9、罗马法的继承分为遗嘱继承和法定继承,遗嘱继承优先。

  10、罗马法的债的原因:契约;准契约;私犯;准私犯。

  11、罗马法的诉讼程序:法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

  12、罗马法的复兴:始于1135年《查士丁尼学说汇纂》原稿被发现:“注释法学派”到“评论法学派”。

  十、英美法系(一)英国1、英国法的历史沿革:(1)封建法律体系的形成:普通法、衡平法、制定法;(2)资产阶级革命后英国法的变化:国会立法加强,确立议会主权原则,制定法地位提高;内阁成为最高行政机关;普通法和衡平法在内容上得到充实,并被赋予资产阶级含义;(3)现代英国法的发展:立法程序简化,委任立法大增;选举制度进一步完善,基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举原则;社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国法的重要渊源。

  2、普通法:遵循先例(最基本原则),程序先于权利(最重要特征)。

  3、衡平法:遵循先例,与普通法冲突时优先。

  4、制定法:效力高于判例法。

  5、高级法院:上议院(实际上的最高法院)、枢密院司法委员会、最高法院(上诉法院、高等法院、皇家刑事法院)。

  6、陪审制度:英国是现代陪审制的发源地,陪审团的裁决一般不允许上诉,但法官可以撤销。

  7、律师:出庭律师、事务律师(可在低级法院出庭)。

  (二)美国1、1787年联邦宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法,宪法修正案是改变宪法的唯一方式。

  2、美国的立法和司法双轨制。

  3、联邦最高法院的司法审查权:确立于1803年“马布里诉麦迪逊”案,宣告了联邦宪法的最高地位。

  4、美国颁布了世界上最早的反垄断法。

  5、美国刑法创造了缓刑制度,并将教育观念和人道主义引入刑法改革。

  十一、大陆法系(一)法国1) 法国在拿破仑时代形成“六法体系”:宪、民、商、刑、民诉、刑诉。

  2) 1789年《****与公民权利宣言》:第一次明确而具体地提出了资产阶级民主与法制的基本原则;奠定了法国宪政制度的基础;是多部法国宪法的序言。

  3) 1791年宪法:法国第一部正式宪法;君主立宪;三权分立;积极公民、消极公民。

  4) 1875年宪法:实施时间最长;资产阶级共和制;由三个宪法性文件组成;责任内阁制;参事院是咨议机关和最高行政法院。

  5) 1804年《法国民法典》:个人最大限度的自由,法律最小限度的干涉;权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由、过失责任四大基本原则;资本主义社会第一部民法典,大陆法系的核心和基础。

  (二)德国1、封建时代的法律:分散性和法律渊源的多元化是最基本的特征;《萨克森法典》是德国封建时代最著名的习惯法汇编;1532年《加洛林纳法典》是刑法典。

  A、 德国是经济立法和劳工立法的先导。

  3、1896年《德国民法典》:自由资本主义向垄断资本主义过渡时期(限制所有权绝对、限制契约自由、承认无过错责任);第一次全面规定了法人制度;保留了浓厚的封建残余;逻辑严密、概念科学、用语精确。

  4、1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。

  (三)日本1、1889年“明治宪法”:钦定宪法。

  2、1946年“和平宪法”:天皇成为象征;三权分立;责任内阁制;放弃战争权,仅保留自卫。

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