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2014年司法考试刑法基础知识:不作为犯②

 

   不真正不作为犯的成立条件 
   不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。
    2、作为可能性
   作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性,即“法律不强人所难”。 如果履行义务对自己的生命存在危险,则意味着没有作为的可能性;如果履行义务对自己没 有生命危险,负有义务的人应该尽其所能履行义务。source:独角兽司法考试网
   3、结果回避可能性:不履行作为义务造成或者可能造成危害结果
   行为人不履行作为义务,造成或可能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。只有当行为 人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。
   在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义 务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯。
   【特别提示】
   不作为的核心是行为人没有履行作为义务,行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为,不是该不作为的内容,也不影响不作为的成立。
   4、不作为与作为的等价性:法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式
   (1)、法益侵犯的等价性,要考虑具体的违法性与责任内容。
   (2)、刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
   例如,非法吸收公众存款罪中的“吸收”,包庇罪中“作假证明包庇的”,不包括不作为 的方式;但脱逃罪包含不作为的行为方式。
   (3)、行为符合不作为的一般客观条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体 犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
   【特别提示】
    (A)不作为犯罪可能成立未遂犯。source:独角兽司法考试网
    (B)不作为犯罪可能成立故意犯,也可能成立过失犯,即过失犯罪既可能表现为作为 方式,也可能表现为不作为方式。
    (C)“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的,数罪并罚。与此相类似, 同时故意走私多种对象的,数罪并罚。
 
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