提示：本试卷为案例（实例）题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。

　　第一部分：简析题 本部分共5题，75分。

　　一、（本题10分）

　　案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。

　　田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。

　　问题：

　　1．甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？

　　2．田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？

　　3．田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？

　　1.【考点】行政诉讼受案范围

　　【解题思路和依据】根据行政诉讼法的规定，侵犯相对人的人身权、财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。本案中人民政府的《会议纪要》属于具体行政行为：

　　首先，作为行政行为应当具备三个要素，一是主体要素，即行政机关作出；二是职权要素，即行政机关行使职权的行为；三是法律要素，即对相对人的权益产生法律上权利义务影响的行为。本题的难点在于《会议纪要》是否具有法律要素。由于《会议纪要》作出后必然影响三个相对人的运营，因此，对他们的权益产生了直接的影响，因此，这一行为不是行政指导行为，而是典型的行政行为，对相对人权益产生影响且具有约束力。

　　其次，具体行政行为与抽象行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人作出具有普遍约束力的行为。

　　本案中《会议纪要》直接影响的是特定的人的权益，不属抽象行政行为，而是具体行政行为。

　　【答案】属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定属于具体行政行为。

　　2.【考点】行政诉讼的原告资格

　　【解题思路和依据】与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。《若干解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”本题目中，市政府所作的《会议纪要》决定城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费。而田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠，这必然会导致他们在与公交公司竞争中处于不利的地位，影响了他们的公平竞争权。因此他们可以提起行政诉讼，具有行政诉讼的原告资格。

　　【答案】具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。

　　3.【考点】人民法院司法审查的范围

　　【解题思路和依据】人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而对于行政机关之间的职权划分，则不能审查。本题目中，市政府的《会议纪要》决定在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责，纯粹是政府对行政机关之间的职权分配，没有实际影响行政相对人的合法权益，所以不属于司法审查的范围。关于行政诉讼中人民法院的审理范围，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”考生在理解该法条时，要明白人民法院审理的范围仅限于具体行政行为的合法性，对于仅涉及行政机关内部职权划分的决定，不属于人民法院的审理范围。

　　【答案】不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。

　　二、（本题15分）

　　案情：丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。

　　张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

　　朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。

　　问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。

　　【考点】共犯、牵连犯、法条竞合以及所涉各个罪名。

　　【解题思路和依据】本题属于综合分析题，首先是找出丁某、朱某和张某涉嫌的罪名并加以分析，然后确定应如何定罪量刑。在找出全部考点的基础上可以对三个被告人逐个分析，这样避免遗漏得分点。

　　1.丁某涉嫌下列罪名

　　①根据《刑法》第280条第2款，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，构成伪造企业印章罪。但是考生应当注意，商业银行属于企业而不是事业单位，所以，考生回答伪造企业、事业单位印章罪也视为正确；

　　②根据《刑法》第177条第2款，伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的构成金融票证罪。丁某伪造户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张，构成伪造金融票证罪；

　　③根据《刑法》第194条第2款，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的构成金融凭证诈骗罪。丁某利用伪造的甲银行存单在乙银行进行抵押贷款，构成金融凭证诈骗罪。虽然题目中没有明确标明丁某以非法占有为目的，但从案情来看，丁某明知没有偿还能力而虚构事实骗取银行贷款，最终企业亏损无力归还，应推定丁某主观上有非法占有的目的；

　　④根据《刑法》第193条第3款，以非法占有为目的，使用虚假的证明文件，骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。但是，丁某以东郊电器厂的名义进行贷款诈骗，大家知道单位不能成为贷款诈骗罪主体，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪主体。可见，没有法人资格的私营企业是不能成为单位犯罪主体的。所以，丁某构成贷款诈骗罪；

　　⑤根据《刑法》第389条，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪。丁某分别向朱某、张某行贿，构成行贿罪。

　　2.丁某所犯以上罪名存在复杂的关系，我们从刑法理论上分析如下

　　①伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间存在牵连关系。两者之间存在手段行为与目的行为的牵连关系，因而属于牵连犯，应从一重罪处罚，所以，丁某应以伪造金融票证罪论处；

　　②伪造金融票证罪与金融凭证诈骗罪之间存在牵连关系。伪造银行存单构成伪造金融票证罪；伪造后又使用伪造的银行存单进行诈骗的，构成金融凭证诈骗罪。属于牵连犯，应从一重罪处罚，所以，丁某应以金融凭证诈骗罪论处；

　　③金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪法条竞合。即两个罪名概念之间各有一部分外延互相竞合。当行为人采用金融凭证诈骗的方法，骗取银行或者其他金融机构贷款的时候，在构成条件上是重合的，形成交互竞合的关系。应根据重法优于轻法的原则适用重法。根据《刑法》规定，贷款诈骗罪最高可判处无期徒刑，而金融凭证诈骗罪最高可判处死刑，显然，丁某应定金融凭证诈骗罪；

　　④行贿罪。行贿罪与金融凭证诈骗罪之间不构成牵连犯，应数罪并罚。

　　3.朱某涉嫌下列罪名

　　①金融凭证诈骗罪的共犯。朱某身为银行工作人员，明知丁某使用假存单诈骗银行贷款，仍批给丁某100万元贷款，构成金融凭证诈骗罪的共犯。朱某不构成违法发放贷款罪。违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。显然，这里的违法发放贷款不包括明知伪造的金融凭证而为其诈骗提供便利的情形。所以，朱某构成金融凭证诈骗罪而不是非法发放贷款罪。

　　②朱某构成受贿罪。根据《刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”朱某是国有银行的工作人员，属于国家工作人员，利用职务上的便利收受丁某的10万元财物，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。

　　③对朱某应当数罪并罚。

　　4.张某涉嫌下列罪名

　　①国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪。根据《刑法》第168条：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”张某是国有金融机构工作人员，在为丁某办理抵押贷款事宜中，存在明显过失，致使贷款被骗，符合本罪的构成要件，构成国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪。

　　②受贿罪。张某身为国家工作人员，利用为丁某审批贷款的职务便利，收受丁某的财物，构成受贿罪。

　　③对张某应当数罪并罚。

　　【答案】

　　1.丁某涉嫌下列罪名：伪造企业印章罪，伪造金融票证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中，①伪造企业印章罪和伪造金融票证罪之间存在牵连关系，应从一重罪处罚，所以定伪造金融票证罪；②伪造金融票证罪与金融票证诈骗罪之间存在牵连关系，应从一重罪处罚，所以定金融凭证诈骗罪；③金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间存在法条竞合，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪处罚。所以，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，数罪并罚。

　　2.朱某涉嫌下列罪名：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，数罪并罚。

　　3.张某涉嫌下列罪名：国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪和受贿罪，数罪并罚。

　　三、（本题18分）

　　案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。

　　2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。

　　2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。

　　问题：

　　1．唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？

　　2．甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？

　　3．甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？

　　4．唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？

　　5．该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？

　　6．对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？

　　1.【考点】发明人的权利

　　【解题思路和依据】掌握《专利法》第16条、17条的规定。根据这两条规定，首先，作为发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。其次，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

　　【应注意的问题】(1)司法部给的参考答案中的权利只有三项，其实还有一项权利可以列上，即优先受让权。法律依据是《合同法》第326条第1款最后一句的规定，即当法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。此处的职务技术成果当然包括已经获得专利权的成果。(2)注意区分发明人(设计人)、专利申请人、专利权人三类主体，此三类主体的权利内容是不一样的。发明人或设计人，指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的人。专利申请人指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。专利权人则是指依法享有专利权的主体。专利权人原则上就是专利申请人，但也可以是专利申请人以外的人，如在专利权转让的情形。

　　【答案】署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。

　　2.【考点】技术合同的法律适用

　　【解题思路和依据】掌握《技术合同司法解释》第29条第2款的规定，当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。

　　【应注意的问题】注意“适用”与“参照适用”是有区别的。其中在专利申请公开后、授权之前，应当是“参照适用”，而非“适用”。

　　【答案】有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。

　　3.【考点】优先权；技术转让合同的法律效力

　　【解题思路和依据】掌握《合同法》第326条第1款最后一句：法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。同时根据《技术合同司法解释》第24条第2款的规定，让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

　　【应注意的问题】对于第二问，应用民法的基本理论，也可以得出正确结论。在一般的权利转让，包括物权转让时，作为原物权上的负担，总是要随之一起转移。如在标的物有租赁权存在，则标的物所有权发生移转，租赁合同在原有范围内继续存在即是一例。

　　【答案】因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。

　　4.【考点】有限责任公司的出资

　　【解题思路和依据】新《公司法》取消了原公司法第24条规定的以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本百分之二十的规定。

　　【应注意的问题】新《公司法》中改变的知识点。

　　【答案】唐某的出资符合法律规定。

　　5.【考点】丧失新颖性的例外

　　【解题思路和依据】掌握《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。本题中泄漏的时间为1999年12月20日，到申请人申请专利的2000年5月19日尚未满6个月，故不丧失新颖性。

　　【答案】不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。

　　6.【考点】专利侵权行为的认定开，因此属于商业秘密的内容，鉴于丁公司采用不正当手段获得这些技术，故符合侵犯商业秘密的不正当竞争的构成条件，应当作为不正当竞争处理。在该专利申请被授予专利权以后，丁公司如果继续使用，则属于以生产经营为目的制造或销售专利产品，满足专利法第11条规定的专利侵权行为。

　　【应注意的问题】其实在本题中，一个完整的答案还应当包括对于专利申请公开以后，授权之前的行为的认定。根据专利法第62条的规定，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的

　　【答案】在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。

　　四、（本题15分）

　　案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

　　2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

　　问题：

　　1．宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？

　　2．川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？

　　3．川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？

　　4．蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%？为什么？

　　5．川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？为什么？

　　【考点】本题考查的是股东股权的取得、公司的组织机构、增资、股份转让和公司董事、经理的赔偿责任。

　　【解题思路和依据】1.股东资格的取得,取决于股东对公司的投资,至于资金的来源并不影响股权的取得.

　　2.根据公司法的相关规定,公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会、经理，因此，川南公司的管理机构设置合法。新《公司法》第52条第4款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，因此周某任监事会主席兼财务负责人的做法是错误的，因此公司的人事安排不合法。

　　3.新《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：......（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议......”，新《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”董事会成员宋某、李某、王某、周某的股份数是105万，超过了2/3以上的表决权，但是其也必须召开股东会进行表决，而不能在董事会上作出决议。因此，川南董事会的增资决议无效，增资行为当然也无效。

　　4.蓝某根据补偿协议获得王某所持股权的50%，实际上是股东出资的转让。根据新《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”而本案中，该转让行为只是经过了董事会的批准，而董事会是无权作出的，因此其行为无效。

　　5.新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，偷税事项未经股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。因此，对于给公司造成的损失其应该承担赔偿责任。

　　【答案】1.有效。股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。或者答（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。

　　2.公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法；公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。

　　3.无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会成主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。

　　4.不能。离婚协议约定的是由王某补偿25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

　　5.应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

　　五、（本题17分）

　　案情：家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”

　　潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。

　　法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。

　　问题：

　　1．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？

　　2．如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？

　　3．如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么？

　　4．如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？

　　5．潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？

　　6．如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？

　　【解题思路和依据】由于本案的案情较长，考生可以快速浏览所需要回答的问题，以便明确阅读案例资料时重点应注意哪些信息。就本案所需要回答的问题来看，主要集中于法院对案件从程序上如何处理，因此，阅读案例资料时需重点注意法院对案件的处理信息。此外，浏览问题时还需要注意一个重要信息，即很多问题均是以“如果……”这种假设的形式提出的，因此，考生在回答问题时应充分注意假设的具体内容，以便作出准确的回答。

　　1.法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。管辖权异议问题是民事诉讼中的一个具体程序问题，人民法院处理程序问题需用裁定。解题依据是《民事诉讼法》第38条，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

　　2.可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解答本题时要注意前提是，遵守生效判决，又要采取诉讼手段，可见，潘某只能提起再审或者进行新的诉讼。但是，提起再审没有法定理由；而提起新的诉讼，在承认原判决即潘某与舒某之间的合同为预约合同的基础上，要求舒某承担违约责任构成了一个新的诉讼请求，并不违反“一事不再理”原则。

　　3.不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。仲裁程序与民事诉讼程序不同，仲裁的当事人只能是仲裁协议的当事人。

　　4.不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。申请再审是民事诉讼赋予当事人的一项重要权利，如果已经发生法律效力的判决、裁定出现法定情形，当事人有权向有管辖权的法院申请再审，因此，申请再审的主体只能是当事人。解题依据是《民事诉讼法》第178条。但是，如果人民法院所采取的执行行为涉及案外人的合法权益，即案外人对执行标的物主张实体权利，此时，案外人则享有执行异议的权利。解题依据是《民事诉讼法》208条。

　　5.可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。民事纠纷发生但当事人尚未提出诉讼之前，根据《民事诉讼法》第93条的规定如果利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

　　6.不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。合理回答该题的关键在于对执行和解的理解。执行和解是双方当事人在执行程序中，通过自愿协商达成协议，经人民法院审查批准后，终结执行程序的行为。本案因判决没有执行内容，在执行程序不能开始的情况下，当事人经过协商重新订立合同的行为实质上是当事人自行处分其权利的行为，因此法院无须干预。

　　【应注意的问题】本题的难点在于第2问和第6问。

　　【答案】

　　1.法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；

　　2.可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。

　　3.不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。

　　4.不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。

　　5.可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。

　　6.不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为

　　第二部分：法律文书题。本部分共1题，25分。

　　六、（本题25分）

　　甲（男，26岁，汉族）与乙（男，24岁，汉族）系表兄弟。2003年3月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营，生意一直比乙好，乙因此有些怨气。

　　2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。” 乙说：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了！”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状，急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀刺伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3000余元。

　　甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。

　　问题：假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官（任选其中一个身份），请根据上述案情撰写一份法律文书。

　　提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。

　　答题要求：

　　1．文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；

　　2．请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确；

　　3．文字简练通畅，无语法错误和错别字。

　　【解题思路分析】本题是自2002年第一届司法考试考查法律文书以来，第三次考查考生对法律文书的掌握情况。与往年不同之处在于，要求考生自选文书种类作答，答题的角度从单一走向多元，命题方式更加灵活化。另外，本部分的分值增加为25分，无论是分数还是所占比例较往年都有大幅度的增长。

　　上述变化充分反映了司法考试的改革趋势：加大并突出对考生分析能力、应用能力、文字能力及法律思维能力等方面的综合考查，这值得广大考生注意。

　　本题要想拿高分，必须从两个方面入手进行分析：对案情的正确定性及法律文书类型的正确选择，以及选定法律文书的正确制作。

　　首先，应当解决案件的定性和文书类型的选择。

　　虽然是开放性的命题，但并非各种法律文书均可，因为题目要求“符合法律规定”。分析题目给出的案情可知，这是一个刑事自诉案件，附带财产损失，这是正确解答本题的前提。因此，考生无论选择何种身份做答，都必须围绕刑事自诉案件来制作文书。

　　根据《最高人民法院关于刑事自诉案件审查立案的规定》第11条，附带民事诉讼的刑事自诉状为《刑事附带民事自诉状》。因而三种不同身份可以选择的文书类型有：作为甲聘请的律师，应当制作刑事附带民事自诉状；作为乙聘请的律师应当制作刑事答辩状（附带民事答辩）；作为主审法官可以制作刑事附带民事判决书或者调解书。

　　其次，选定具体身份和文书类型之后，就要完成文书的具体写作。法律文书写作的基本要求是：（1）事实清楚，因果明确；（2）事实、理由、结论保持一致；（3）文字简洁，用语准确；（4）格式正确，事项齐全。至于各种文书的具体格式和各自写作要求，由于篇幅所限，不在此一一赘述。

　　综上，作为主观性题目，专家阅卷时是从考生对案件的定性、文书种类的选择、文书的具体内容、格式、语言文字等方面综合把握的，没有固定的模式和标准，考生从这几个方面加强练习即可。

　　【应注意的问题】选择的文书类型不符合题意，是很多考生丢分的原因，常见的错误包括：

　　1．有的考生认为当事人可以自愿放弃刑事自诉权利。仅提出民事赔偿请求，而选择制作民事起诉状。这种错误明显忽略了题干中“向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼”的表述。（这种选择基本不得分）

　　2．很多考生在刑事自诉中放弃了民事赔偿请求，仅仅选择制作了刑事自诉状。（这种选择能得到相应的分数，但是不能拿到较高的分数。）作为甲的律师，不应该将民事赔偿请求丢掉。

　　——选择其他身份制作法律文书同理。

　　第三部分：分析、论述题。本部分共2题，50分。

　　七、（本题25分）

　　案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。

　　本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。

　　二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。

　　问题：

　　1．请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；

　　2．本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。

　　答题要求：

　　1．第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；

　　2．第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。

　　【解题思路分析】

　　本题属于限定型说明式论述题，第1问的考察更多的带有案例分析题的色彩，而第2问，则要考察考生的综合法律素养。

　　解答第1问时，考生要主体题目中的表述“就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题”，因而回答第1问时，一定要全面论述到这三个阶段存在的问题。

　　第2问，属于论述题的范畴，考生必须抓住一点，进行深入地分析。考生要注意以下几点：

　　1.逻辑推理能力，这就要求考生答题要严谨，必须能够语言流畅的表达，自圆其说；

　　2.考生运用法言法语的能力，包括运用法律专业术语和法律专业语言，如价值位阶原则、个案平衡原则等。法言法语的适用，将会使论证更加充分、更加专业，容易取得较高分数。

　　【答案】

　　前一问：

　　1.一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的(可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当)。

　　2.一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。

　　3.甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。

　　后一问：论述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺。

　　八、（本题25分）

　　英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

　　答题要求：

　　1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

　　2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

　　3．字数不少于500字。

　　【解题思路】

　　1．关于答题的内容

　　根据题目给出的信息和要求，考生答题时至少应包括以下两部分内容：一方面要阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较；另外一方面应以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。

　　2．关于答题的形式

　　在组织语言时，考生可以先对三个概念进行比较辨析，然后再提出观点进行综合论述；也可以开门见山的先提出观点，在之后的论证中对概念加以比较辨析；还可以先对判例和案例加以辨析论证，再比较论证判例和司法解释等等。

　　3．关于答题思路

　　下面按照答题内容的两部分分别解析如下：

　　首先，阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较。这是论述题最基本的部分，必不可少，但鉴于时间和篇幅有限无需在此花费太多笔墨。另外，值得考生注意的是，这三个概念试题中已经作了相应的表述，特别是对于概念模糊的部分考生来说，题目的难度相对降低，所以注意把握题目中给出的信息并有效利用还是十分必要的。

　　判例，作为英美法系国家正式的法律渊源，是具有普遍约束力的，法官造法和遵循先例是普通法的基本制度和原则。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律法规的过程中，对如何具体应用法律法规问题所作的解释。案例，是指最高人民法院公布的用于指导审判实践的案例。

　　判例与案例不同之处在于：作为英美法系特有的法律制度，判例是具有普遍约束效力的，案例对于之后的审判活动只具有指导作用和参考价值，没有强制的约束力。

　　判例与司法解释不同之处在于：虽然都具有普遍的约束力，但判例是“法官造法”，而司法解释是不承认法院立法权的。另外，判例是具体个案中产生的，适用时遵循从个别到一般的演绎推理的思路；司法解释具有规范性和抽象性，适用时遵循从一般到个别的归纳推理的思路。

　　其次，以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。作为开放性的命题，本部分是没有标准答案的，考生只要有明确的观点，并加以充分论证就可以的。

　　比如说考生可以提出为什么在我国不能实行判例制度的观点，并从英美法系与我国法律制度的区别、英美法系法官的素质远高于律师而我国法官的素质还达不到“法官造法”的要求等方面论述；也可以提出在我国应当建立判例制度的观点，并从判例制度的优越性、成文法和案例作用的局限性以及两大法系融合趋势等角度进行论证分析；还可以讨论案例和司法解释给审判活动带来的副作用，从案例可能会影响法官的独立审判权，司法解释助长法官的依赖性不利于审判技术的提高等角度加以分析。除此之外，还有多种论述角度可以选择，只要观点明确，言之有理即可。

　　【应注意的问题】本题以纯理论的方式命题，直接提出问题，要求考生论述分析。这与前两年以案例、社会热点命题的方式不同，表明司法考试对考生法学理论功底的要求更高了，预示了直接出现理论知识点论述的命题趋势。对此，考生应引起注意，并加强这方面的知识储备和训练。